致邦原创 | 返工在即，从企业视角浅析复工之后的相关法律问题

返工在即，从企业视角浅析复工之后的相关法律问题

当前，新冠病毒肺炎疫情的扩散状况于一定程度上得到了有效控制，包括南京在内的多地市出现了部分日期“零确诊”情况，根据江苏省人社厅的统计显示，截至2月16日，全省13个设区市5723家企业复工率达55.91%，复工企业上岗率53.76%。虽然疫情整体情况仍旧无法判断是否趋于乐观，但事物发展的客观规律终归是前进性和曲折性的统一，事物终归是要向前发展的。所以有理由相信，我们的生存环境、我们的社会和经济秩序，都将会在阶段性暂停之后重回正轨。

本次疫情无疑对经济发展带来了重创，各行各业都不能幸免，覆巢之下，安有完卵，尤其对于中小企业的伤害更为令人心痛。但每一次的修养生息，都是为了更好的开启下一轮征程，同时也为企业自身复盘提升“合规化免疫力”提供了良好的契机。面对生存挑战，企业必须及时做出灵活反应,建立良好和有效的应对机制，合理的对企业自身结构、战略发展、管理方式、财务运作、信息交流渠道等做出调整。

眼下复工在即，本文拟从企业运营和法律规范的视角，整理分析企业如何在复工之际做好积极的应对措施和采取救济手段，审视、规避和控制自身法律风险，希望与您共同携手，共渡难关。

一、人力资源管理

工资发放：

l 隔离医学观察期工资：《传染病防治法》第四十一条第二款规定，用人单位应当向职工支付隔离期间的工作报酬。人力资源和社会保障部在2020年1月24日的通知中也对此作了明确。因此，对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要按正常劳动支付其工资。

l 职工自行隔离：疫情期间从外地返岗工作的职工，按照规定应自行隔离14天，企业应当落实隔离的要求，安排员工在家远程办公或与员工协商安排休带薪年假等各类假，企业也应当按照其正常出勤的工资标准向职工支付劳动报酬。

l 确诊新型冠状病毒感染：除医护及相关工作人员外，其他职工感染新型冠状病毒的，企业应根据其工龄核定其医疗期，并按当地规定支付医疗期的病假工资。

l 用人单位停工停产在一个工资支付周期内的（一般都是一个月，但不一定是自然月），应按劳动合同约定的标准向职工支付工资；停工停产超过一个工资支付周期的，如果职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。江苏省生活费的标准是当地最低工资的80%。（《江苏省工资支付条例》）

劳动合同管理：

l 不得解除劳动合同的情形：根据《劳动合同法》第四十二条等相关规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据《劳动合同法》第四十条“无过失性辞退”、四十一条“经济性裁员”与职工解除劳动合同。

l 劳动合同到期：分别顺延至职工医疗期满、医学观察期期满、隔离期期满或政府采取的紧急措施结束。（人社厅发明电［2020］5号《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》）

l 容易出现疏漏的劳动合同签订事宜：

劳动者在用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当与其订立无固定期限劳动合同。

劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第1项、第2项规定的情形，应当订立无固定期限劳动合同。

企业于待复工期间通过远程方式招聘雇佣的员工，必须注意及时（自用工之日起一个月内）与其签署正式劳动合同。否则应当承担赔偿责任。

从法律权利位阶的原则而言，公民的生命健康权远高于企业经营权。应充分理解国家相关立法层面所考虑到的前瞻性与全盘性。诸多企业因疫情所面临的人力成本支出困难无疑也是巨大的，但从长远发展角度而言，从员工是企业生存发展基石的角度而言，这一切的付出也是值得的，这是企业作为社会经济共同体的一员，所应当承担的社会责任和使命所在，同时也应当看到，防范劳动法律风险也是成本节约的必要手段。在特殊的历史时期，政府、企业、职工均应承担防控疫情的社会责任，企业要承担主体责任，职工也要与企业共克时艰，守望相助。彼此理解，多多协商，与企业共同面对和解决难题。

二、合同履行

不可抗力免责

按照最高人民法院于2003年06月11日颁发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第三款的规定，“非典”时期的合同纠纷案件, 按不可抗力进行处理。今年最高院尚未就的新冠病毒肺炎疫情出具最新的司法解释性文件。但受疫情影响的企业可参照2003年“非典”的规定采取一些减免损失的措施。

但需要注意的是，不可抗力足以导致合同不能履行，即两者间具备因果关系的情况下，才能适用不可抗力免责。

观察2003年因非典引发的合同纠纷诉讼，可以看到法院对于非典在每个个案中所扮演的角色是否属于法律所界定的不可抗力免责，存在争议。任何法条的适用都应结合具体案例进行具体分析。即便发生疫情、战争等灾难，并不当然导致合同不能履行，必须结合合同关系和履行情况来进行个案讨论。诚然，本次疫情的发生是不可预见、不可避免的，如果企业希望主张新冠病毒肺炎属于不可抗力，从而免除违约责任，必须提出本次疫情造成合同不能根本履行的证据。

不可抗力与情势变更

从理论角度而言，情势变更需要符合以下五个条件：一 、发生了不属于不可抗力又不属于商业风险的情势的异常变动（不可抗力无须通过情势变更进行救济，双方当事人依法享有法定解除权），二 、情势变更不属于正常的商业风险，一般而言，双方订立的合同已经能够通过其特殊的机制和功能对后续的商业风险进行安排和合理分配，但如何判定是属于商业风险还是情势变更，往往具有极大的弹性。三、不能归责于双方当事人；四、形势变动是受有不利的一方订立合同时所不能预见到的；五、继续按照原来的合同条款履行显示公平，有违诚实信用原则。符合以上五个条件即构成情势变更，受有不利的一方可以起诉到法院，由法院行使公平裁量权，判决变更或解除合同。

本次新冠状疫情的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的影响，尤其是大量的餐饮、旅行等服务行业遭受的损失是显而易见的。

在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。但在司法实践中，通常会审视情势变更下是否达到只有解除合同才能消除不利影响的程度。双方是否本着尊重契约、诚信公平的原则，通过协商、变更合同内容等方式尝试继续履行合同。如果仍然存在合同继续履行的可能性而非根本性无法履行，要求解除合同的一方，通常应赔偿对方的直接损失。另外，需要注意严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。对符合解释规定条件必须适用情势变更原则进行裁判的个案，应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院核准。

无论是不可抗力还是情势变更，都应建立在不违背诚实信用和公平原则的基础上。在不少过往“非典”的判罚中，法官虽认定了不可抗力事由，但却结合了“情势变更”原则的平衡手段，引用公平原则判决各方共同承担损失。例如，本次疫情虽对众多商铺租赁合同的履行造成严重影响，合同一方有权要求对租赁合同作出合理变更，但若一昧采取租金全面的方案执行，实质是将疫情所致的全部不利后果交由出租方承担，反而有失公允。参照2003年6月11日最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的规定，“按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”因此，对于本次新型冠状病毒疫情造成的合同违约损失，可推知法院判决一般会根据具体情况，适用公平原则由合同双方分担。

当出现类似本次疫情等情况时，建议合同履约双方：

1、 及时通过书面形式进行函告沟通（建议选择法定函告方式邮政ems）；将此次疫情构成“不可抗力”事件导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明；

2、 主动向一方告知合同履行的困难和事实并提出诉求；

3、 协商签署补充协议变更合同内容；商议按照“不可抗力”情形对合同作出变更，如延期履行或部分履行义务；

4、 收集并固化保存过程性证据，为日后诉讼做好准备，有备无患；如果企业无法举证证明自身经营遭受“疫情”影响，“疫情”期间又并无封锁交通、限制交易等特殊情况，且无法证明其采取了积极措施避免损失扩大，则会因消极不作为等原因对损失或者损失扩大部分承担相应赔偿责任。

5、 持续关注保存行政、司法机构出台的关于疫情防控期间的管制措施、延迟复工的相关文件。

6、 若企业为外贸企业，可向中国贸促或当地商务部门申请出具不可抗力事实性证明。

合同解除

即便不考虑疫情所带来的是属于不可抗力还是情势变更，是否需要承担违约责任。仅从商业风险评估，企业也可以考虑是否需要继续履行合同。如确实没有继续履行的必要，或继续履行会对自身带来更大损失的，企业可以进入“合同解除”的流程。

合同解除一般分为以下几种情形：

一是协议解除，合同成立生效以后，合同双方的当事人订立一个“反对合同约定”，此前已生效的权利义务终止。

二是约定解除，一方或双方享有解除权的事由，是由双方当事人提前约定的。企业在考虑合同解除时，应率先检查合同是否约定了“约定解除权”条款。在合同中享有合同条款中约定解除权的一方，可以通知对方解除合同，通知到达对方，合同即被解除。

三是法定解除，法律规定的解除权，通知到达对方时合同即解除。法定解除又包括 一般法定和特殊法定解除两种；一般法定解除包括：1）合同法94条规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”；2）明示毁约和预期违约的情况；3）迟延履行经催告经过合理期间仍未履行；4）构成根本违约；

在民法典征求意见草案中，构成根本违约的一方也将享有法定解除权，但应向另一方承担违约责任，帮助合同双方尽早从无法履行的“僵尸合同”中解放出来（在现行法律规定下的根本违约情形中，仅有违约的债务人的债权人享有法定解除权）。

在特殊法定解除权下，行使该解除权给对方造成损失的，应对对方因此遭受的损失承担损害赔偿责任，例如委托合同，不定期租赁合同，双方当事人都享有任意解除权。加工承揽合同中的定作人，货物运输合同在货物交付之前的托运人，保管合同的寄存人，没有约定保管期限的保管人，保险合同的投保人均享有法定的任意解除权。

合同因违约被解除的，合同债权人请求合同债务人承担违约责任的权利不受影响。例如合同中的违约金条款、定金条款属于合同法第98条规定的清理结算条款，并不因合同的解除而终止。

关于合同解除异议：合同中有约定的按约定，如无约定，根据《合同法解释(二)》第24条的规定，如当事人没有约定异议期间的，从解除合同通知到达之日起按照三个月计算。三个月后提起诉讼的，人民法院不予支持。

四是附解除条件的合同，条件成就时，合同自动失去效力。需要检查合同条款订立的是约定解除权，还是附解除条件。如果是前者，合同并不当然解除，需要发出书面或口头通知，自到达对方之时起方可解除。

复工前后，建议企业法务部门、商务部门对疫情期间合同履行情况及相关的合同文本进行一次完整的梳理，针对不同的业务状态和合作情况，提前做好安排，制订积极对策。

三、财务成本类

2月11日，国务院常务会议提出，鼓励地方综合运用失业保险基金结余等资金加大援企稳岗力度。2月18日，国务院常务会议决定阶段性减免企业社保费和实施企业缓缴住房公积金政策 ，6月底前，企业可申请缓缴住房公积金 ，在此期间对职工因疫情影响未能正常还款的公积金贷款，不作逾期处理。

根据江苏省人力资源社会保障厅于2020年2月17日出台《关于疫情防控期间稳就业保用工的工作措施》，给予不裁员、少裁员的参保企业稳岗返还，对受疫情影响较大的服务业企业参照困难企业返还标准，发放 1-3 个月的的稳岗补贴，帮助企业降本减负，有效稳定职工队伍。延续实施养老保险降费率政策，失业保险和工伤保险阶段性降费率政策延长至 2021 年 4 月 30 日，符合条件地区的医疗保险阶段性降费率政策实施到 2020 年底。允许受疫情影响生产经营困难的企业缓交最长不超过 6 个月的养老保险、失业保险、工伤保险费和住房公积金。

《企业所得税法》第九条规定，企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12％以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12％的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。企业发生捐赠支出后，应当按照规定收集企业所得税扣减所需要的相关资料，及时向税务部门申报减免。

单位发给个人用于预防新型冠状病毒感染的肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物（不包括现金），不计入工资、薪金收入，免征个人所得税。（《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关个人所得税政策的公告》财政部 税务总局公告2020年第10号）

建议企业财务、人资部门认真关注相关优惠政策，积极与相关行政主管部门进行对接，了解申请流程，妥善落实企业的财务成本优惠筹划。

四、建设工程

建议参阅《江苏省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》，对施工合同履行和工程价款做出调整。http://jsszfhcxjst.jiangsu.gov.cn/art/2020/2/14/art_8639_8972917.html

五、公司治理

依据《公司法》和公司章程授予的职权，有限责任通过公司的股东会这一最高权力机构决定公司的重大事项，例如公司的经营方针，公司董事监事的选举，增减注册资本，修改章程，合、并分立或者解散公司等等。在远程办公模式下，如使用网络工具在线召开股东会的，企业应留意法律和章程对股东会会议程序及内容的要求，要做好风险防范， 避免因程序和内容规范上的瑕疵，导致决议最终被判定为不成立、无效，或被撤销，引发法律风险。

例如，有限公司股东会、董事会的召集程序或者表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，或因召集程序、表决方式的瑕疵而对决议产生实质性影响的，股东可以自该决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。另，违反公司法解释四第五条相关规定的股东会、董事会决议，受到不利影响的股东可以通过司法救济途径，通过法院判定决议不成立。

六、新法关注

l 自2020年1月1日起，《中华人民共和国外商投资法》和《中华人民共和国外商投资法实施条例》正式施行，原《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》同时废止。外商投资企业的组织形式、公司结构和经营规则应遵循《公司法》的规定。尤其是合资企业的公司治理结构将产生重大变化，最高权力机构应在章程中由董事会变更为股东会，重大表决事项不再由全体出席会议的董事一致通过的形式予以通过，而应与《公司法》保持一致，即代表 2/3以上表决权的股东予以表决通过。此外，合资企业的经营规则如股权转让、利润分配等制度等也将统一适用《公司法》的规定。这势必引发章程修订和公司治理机制、治理结构的变更和调整，甚至对公司战略发展、运营管理产生深远的影响，需要未雨绸缪、提前进行规划和梳理。

l 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（将于2020年5月1日起施行），微信、微博聊天记录可正式作为民事诉讼的证据。当事人以微信、微博聊天记录等电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。目前很多企业的员工已习惯于通过微信、qq等社交软件与客户、供应商、关联方进行沟通，企业需要重视对相关业务沟通信息的留存与备份，从商业秘密保护的角度合理制订相关管理规定予以强化，避免因电子证据缺失、或因其形式瑕疵不被采信而带来的诉讼障碍。

莫待上林花似锦，出门俱是看花人 

让我们共同期待疫情早日终结，

共同期待春天的清光丽景

 供稿|邱婧杨

编辑|黄良迪