点击数：1709 时间：2016/04/25
近日，致邦曹龙昊律师撰写的“对《刑法修正案（九）》行贿犯罪修改的解读及建议”论文获得了江苏省法学会刑法学研究会优秀论文一等奖。
该论文由曹龙昊律师在我所致邦刑辩中心薛火根主任的指导下完成，于在江苏省法学会刑法学研究会2015年会上发表。曹律师由行贿罪的修改的背景引出了其相应的不足之处，之后通过国际的反腐的借鉴，提出了行贿罪条文在实务过程中具体应用的合理化建议。曹龙昊律师在论文中提出的四点建议都是与刑事实务关联性较高，具有一定的实践性意义。
《刑法修正案（九）》行贿犯罪修改的解读及建议
十八大以来，党中央将反腐肃贪作为工作重点，反腐力度前所未有。此次刑法修正对行贿犯罪的量刑作出了适时调整，加大了对贿赂犯罪的惩处力度。
一、《刑法修正案（九）》对行贿犯罪刑罚适用的修改
一是加强了对行贿犯罪的财产刑适用；二是新增了“为利用影响力行贿罪”的条文；三是限定对行贿人从宽处罚的条件。
二、行贿犯罪条文修改的立法背景及合理依据
（一）立法对受贿与行贿在定罪量刑上的严重失衡。
首先，构成要件方面，行贿罪的入罪门槛更高。
其次，行贿罪具有特殊的刑事违法阻却事由与从宽情节。
最后，法定刑严重失衡。受贿罪的法定最高刑为死刑，而行贿罪的法定最高刑为无期徒刑。
（二）司法中存在“重受贿轻行贿”的办案观念。
在近年的贿赂案件中，行贿犯罪呈现出了作案手段和方式多样且隐蔽的特点，从单纯提供财物变成了设定债权、免除债务、为子女提供出国机会、提供古玩字画等难以估价的物品等。〔1〕有时甚至出现“你知我知其他人一概不知”的情况。加之贿赂犯罪中受贿人往往位高权重，办案人员在调查核实之初不宜过早接触，通常从行贿人处寻找案件突破口。司法人员为了得到行贿人的积极配合、降低办案难度，往往对行贿人从宽处理，甚至作为污点证人而不予刑事立案追究。
（三）对行贿者欠缺经济处罚，行贿犯罪成本较低。
根据贝卡利亚的观点，刑罚应尽量符合犯罪的本性，这一原则密切了犯罪与刑罚之间的联系，有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行比对，当诱人犯罪的观念产生之时，这种相似性能够将其引向相反方向。〔2〕罚金刑本质就在于剥夺犯罪人的获利，并使其失去再次犯罪的经济基础。对于行贿罪这类贪利型犯罪而言，罚金刑对于犯罪的预防起着重大的作用。
三、《刑法修正案（九）》中行贿犯罪条文的修改不足及可能面临的实务问题
（一）刑罚权扩张与刑法的谦抑性
中国作为礼仪之邦，自古以来就讲求礼尚往来，以增进感情，公民个人在婚丧嫁娶、乔迁新居、生病探望是奉送礼金与礼品已经成为约定俗成的行为定式。国家工作人员及其近亲属也是世俗社会的普通公民，礼节性的礼金往来是我国特定传统文化背景下不可避免的社会活动。不做区分直接动用刑罚权予以打击，似有违背刑法谦抑性要求之嫌。
（二）贿赂案件的发觉及侦破面临挑战
《刑法修正案（九）》提高了对行贿人免除处罚的门槛，从功利角度讲，对行贿人予以重度打击，必然导致行贿人摆脱“囚徒困境”之牢笼，在趋利避害心理下与受贿人形成利益共同体，降低自首、坦白的积极性，顽抗到底以求免除牢狱之灾。
（三）罚金刑幅度不明确与自由裁量权扩大
本次刑法修正虽然对行贿犯罪全面增加罚金刑，但并未明确具体数额幅度。结合相关司法解释，罚金数额最低不得低于1000元，但具体按照何种模式判处罚金刑非常模糊，使得行贿人在行为前不能明确的预见其行为的明确法律后果，似有违背罪行法定之嫌，也不利于犯罪一般预防目的地实现。
四、国际反腐在遏制行贿犯罪上的有益借鉴
（一）普遍重视罚金刑的适用
对于受刑人而言，罚金刑是其生活质量上一种可感知的损失，因为许多活动和享受均是以金钱为条件的。〔3〕对于行贿这种贪利型的犯罪，重视从经济上予以惩戒，才能到达受贿对象不敢收、行贿人员不敢送的双向遏制。
（二）运用资格刑禁止行贿人从事特定业务
资格刑，是旨在剥夺或限制犯罪分子一定资格或权利的刑罚方法。行贿人向他人贿送财物，往往是为了在某个业务领域获得不正当竞争优势，以此谋取经济利益。由于资格刑对行贿人往往意味着离开从事多年的业务领域，能够从根本上消除行贿人的再犯可能性，因而同罚金刑一样被广泛适用于行贿犯罪中。
五、对《刑法修正案（九）》涉及的行贿犯罪条文在司法实务过程中具体应用的合理化建议
（一）对于带有中国传统礼节性质的礼金往来，在定罪量刑时综合考虑多方因素谨慎认定，避免刑法过多干预公民的私生活领域。
1、从行为方式上，正常婚丧嫁娶、生病探望情况下的人情礼金往来，如果是已被记账在册或者以其他方式实现馈赠的公开透明时，且该往来是双向的、均衡的，不宜作为行贿犯罪处理。
2、从往来双方关系上，如果双方系关系密切的亲戚或相交多年、情谊深厚的朋友，尤其是在周围人员都广为知晓的情况下，双向、均衡的往来不宜视为贿赂。
3、从往来礼金价值上，价值不大的走访馈赠、日常生活用品的赠送不应视为贿送，即便往来财物数额较大，也要综合考虑行为人所在地的经济发展水平，行为人的个人收入及其所处朋友圈子礼节馈赠的一般水平，谨慎认定。
（二）重视并进一步细化财产刑在行贿犯罪中的适用，罚金的适用方式宜采取浮动法定刑方式，实现财产刑量刑的科学合理化。
1、行贿犯罪罚金刑宜采取浮动法定刑方式。
对行贿犯罪的罚金刑设定及适用参考仿照生产销售伪劣商品罪等罪名下罚金刑的立法体例，即采取浮动法定刑模式，适用倍比罚金制，按照涉案金额的一定比例或倍数确定罚金数额，实现刑罚明确的同时保证法的稳定性。
2、强化检察机关对人民法院在行贿案件上适用罚金刑的法律监督。
检察机关应当在提起公诉时，根据行贿人贿送财物数额、获取不正当利益大小等情节，综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，对罚金刑的适用一并提出量刑建议，尽可能的缩小罚金刑的裁量幅度范围。
另外，本次刑法修正对于行贿犯罪全面增加罚金刑，检察机关应随之及时转变观念，在对法院此类判决结果进行事后监督时，既要审查主刑的适用，也要充分考察作为附加刑的罚金刑量刑是否正确合理，在发现确有错误时及时通过行使抗诉权予以纠正。
（三）司法机关在办理案件过程中准确有效适用酌定不起诉制度与缓刑制度。
如何在司法实务中保障行贿人在被追诉前主动交代、配合办案机关侦查工作，是及时发觉侦破职务犯罪案件、推进反腐工作不断深化的关键。同时，目前我国的刑事立法与世界其他国家相比，总体上已属重刑结构。为避免雪上加霜，在本次刑法修正以经全面对行贿犯罪增设罚金刑的同时，应当考虑以运用罚金刑为主，在此基础上考虑对行贿犯罪的自由刑适用幅度适当下调，进而实现财产刑与自由刑的最佳组合，保障刑罚配置总量的平衡及罪责刑相适应。
因此，司法机关在定罪及适用刑罚问题上应更加灵活地运用各种刑事诉讼及刑罚制度，对于情节较轻，没有因行贿获取不正当利益，或者没有因行贿给社会造成严重危害的行贿人作从轻处理。
（四）对行贿犯罪增设资格刑或类似行政处罚，采取多元化手段惩戒犯罪分子，预防犯罪发生。
行贿犯罪中行贿人的犯罪目的在于通过贿赂他人、权钱交易实现其个人或所在公司在特定行业领域形成不正当的竞争优势，攫取经济利益。本次刑法修正案在刑罚部分新增了第37条“从业禁止”的规定，该条文被认为是“管制禁止令”的升级版，主要是针对证券、票据、贷款等专业领域人员的限制。在国家社会信用体系逐步完善的条件下，可以利用其他法律或行政法规的形式限定行贿罪被告人在一定时期内不得从事涉案行业相关的经济活动，使其一处行贿、处处受制，提高贿赂犯罪的风险成本，以遏制预防贿赂犯罪发生。
但由于增设资格刑是重大事项，难以通过全国人大以外的途径设立，更为妥当的方式是通过其他非刑罚的处罚方式来达成。
贿赂犯罪的遏制与预防是一项长期复杂的艰巨任务，在依靠科学立法、严格司法以动用刑事手段予以打击的同时，也要综合运用各种非刑罚方式，实现规制惩戒的手段多元化。只有通过立法、司法层面的不断完善，才能使行贿犯罪的修正条文在司法实务中更具可操作性，真正实现刑法的威慑作用，为有效打击与抑制贿赂犯罪提供强有力的法律保障。
参考文献：
〔1〕董桂文：《行贿罪量刑规则的实证分析》，载《法学》2013年第1期，第152-153页。
〔2〕[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。
〔3〕刘仁文、黄云波：《行贿犯罪的刑法规制与完善》，载《政法论丛》2014年10月第5期。
（编辑：谢刘 校对：何招燕）