点击数：1914 时间：2017/11/06
2017年11月1日下午，江苏致邦律师事务所民商事争议解决业务部、婚姻家事与财富传承业务部在事务所一楼会议室联合召开研讨会，专题讨论代持抵押权效力问题。
本次研讨会首先由婚姻家事与财富传承业务部部长杨雨桐律师介绍一起有关代持抵押权的真实案件情况，然后由民商事争议解决业务部部长夏磊律师带领大家共同学习类似案件的裁判观点以及相关理论文章，朱网祥律师、蔡云律师、江建华律师、朱法建律师、陶若晨律师、张露露律师、孙晋森律师等近20名律师先后发表意见，展开集体讨论，不断凝聚共识，最终形成可供客户参考的法律意见。
通过大家的热烈讨论，各种思维的碰撞，与会人员对该案解决思路以及代持抵押权问题有了更透彻的理解。与会人员还认为，专题研讨会不仅通过集体讨论解决了实际问题，提升承办案件的能力水平，而且还能增进同事之间交流与合作。今后将会继续以研讨会议方式探讨更多的法律专业问题。
为分享会议调研成果，现将代持抵押权成因及主要裁判观点整理如下：
一、抵押权代持产生的主要原因
《物权法》第179条第2款规定“债权人为抵押权人”，物权法定原则系《物权法》项下的最基本的法定原则，隐含之意即：只有债权人才能成为抵押权人，但实务中却常出现债权人与抵押权人形式上分离的情形。
特别是《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发[2012]134号）规定，取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为房贷人申请土地抵押登记。据此，许多地方拒绝自然人作为抵押权人办理土地使用权抵押登记。国土资源部2017年1月22日印发《关于完善建设地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发[2017]12号）要求放宽对抵押权人的限制，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。
但是，实务中依然因为各种原因存在大量的抵押权“代持”，在进入诉讼后，如何认定也还是存在争议。
二、公开案例中的裁判观点
（一）支持代持抵押权有效的代表性判例
1、案号（2015）民二终字第310号
刘富田、董文博、翟冬梅将新疆星湖湾公司全部股权转让给甘彦海、刘馨、陈飞武，双方签订股权转让协议后，股权受让方支付部分转让款，双方进行股权交割并办理股权变更登记。由于尚有部分股权转让款没有支付，新疆星湖湾公司召开股东会，以公司的土地使用权为甘彦海提供担保。
转让方（甲方）董文博与翟冬梅、刘富田与受让方（乙方）甘彦海、抵押人（丙方）星湖湾公司、抵押权代持人（丁方）百盛典当公司签订《备忘录》，载明乌鲁木齐市国土资源局政策上要求抵押权人只能是银行和非银行金融机构，因此，甲方的抵押权由丁方代持，其后办理了抵押登记手续。
新疆星湖湾公司辩称，抵押权代持违反物权法定原则、抵押权未设立、主合同为虚构的借款合同且未实际履行，星湖湾公司不应当承担任何担保责任。
最高法院二审中认为：案涉房屋和土地使用权抵押合同均系当事人真实意思表示。房屋、土地使用权抵押事项均按照法律规定办理了相关登记、抵押手续。企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定。
生效判决：新疆星湖湾公司以其办理抵押登记的房产及土地使用权对甘彦海债务承担抵押担保责任，刘富田有权在甘彦海不履行债务时，就抵押的房产及土地使用权折价或者以拍卖、变卖上述抵押享有的价款优先受偿权。
2、案号（2012）民二终字第131号
鑫海公司委托齐鲁银行城西支行向启德公司发放贷款，启德公司以其土地使用权为该贷款提供了抵押，登记抵押权人为齐鲁银行城西支行。启德公司先后通过齐鲁银行城西支行向鑫海公司借款84500万元而无力偿还，鑫海公司诉至山东高院。
启德公司上诉，鑫海公司因不是本案抵押合同的抵押权人，对启德公司的三宗土地不享有优先受偿权。本案齐鲁银行城西支行是受鑫海公司委托发放贷款，不是债权人。因本案一系列借款合同无效，相关的抵押合同、保证合同、保函也随之无效，原审基于合同有效认定三威公司、大地公司、张辉及张浩在保证范围内承担连带保证责任错误，应予纠正。
最高法院二审中认为：启德公司为使用涉案资金，先与齐鲁银行城西支行签订《法人最高额借款合同》、《法人最高额借款抵押合同》，约定获得最高额9亿元的人民币借款及以启德公司三宗土地提供抵押担保，并办理了相应的抵押登记手续，随后，对逐笔贷款其分别向鑫海公司提出用款申请并与齐鲁银行城西支行签订《委托贷款借款合同》。本案当事人通过签订上述一系列协议建立的委托贷款及抵押担保关系，是当事人之间的真实意思表示，不违反法律、法规规定，应当合法有效。本案委托贷款是受托人齐鲁银行城西支行以自己名义与启德公司签订的，在办理抵押登记时依据《法人最高额借款抵押合同》将齐鲁银行登记为抵押权人，因该抵押法律关系是为涉案资金设定的，在委托贷款法律关系中，受托人齐鲁银行城西支行仅为居间代理，其代理行为产生的后果应当归属于委托人鑫海公司，在本案诉讼中齐鲁银行城西支行也明确表示鑫海公司享有涉案三宗土地的抵押权。因启德公司明确知道使用资金由鑫海公司提供，系鑫海公司委托齐鲁银行城西支行贷款，鑫海公司依法可以自己的名义直接向启德公司主张权利，该权利包括以齐鲁银行城西支行名义设立的全部债权和担保物权等。
生效判决：对本判决第一、二项确定的债权在最高额90000万元限额内，鑫海公司有权对启德公司的三宗土地折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；
3、案号（2016）津0101民初5564号
原告郭之瑞与被告周发根通过案外人天津嘉业公司介绍,于签订借款协议,约定“甲方(借款人):周发根,乙方(出借人):郭之瑞。甲方向乙方借款人民币277339.21元。甲方以自有的合法取得的英菲尼迪汽车一辆作为担保物。
因南昌交管局车管所仅受理单位作为抵押权人而不受理个人作为抵押权人的业务,原告郭之瑞（甲方）与速诚公司（乙方）签订委托合同，约定:1、甲方委托乙方及其分公司代持本合同第一条委托标的物的抵押权作为抵押权人,授权乙方及其分公司代甲方与借款人签订《车辆抵押合同》,并在南昌交管局车管所办理抵押登记；2、根据借款人与甲方签订的《借款协议》以及相关法律规定,导致甲方需要实现抵押权,乙方及其分公司无条件为甲方利益实现抵押权,用于支付借款人应向甲方偿还/支付的各种款项；3、南昌交管局车管所同意或者相关部门有新的规定允许办理车辆个人作为抵押权人时,乙方无条件配合甲方变更甲方为抵押权人。
随后，原告速诚公司（甲方）与被告周发根（乙方）签订车辆抵押合同,约定乙方与出借人郭之瑞签署了借款协议,乙方根据借款协议第八条的约定确认由甲方代持乙方车辆的抵押权作为抵押权人,在适当的时候为出借人的利益实现抵押权,用于支付乙方所应向出借人偿还的款项。
被告周发根未作答辩。
天津市和平区人民法院认为：关于抵押权的实现,因南昌市交管部门政策原因,被告周发根将其名下所有的英菲尼迪牌汽车一辆向原告速诚公司设定了抵押担保,因此被告周发根应当向原告速诚公司在借款本金及利息的范围内承担抵押担保责任。由于原告郭之瑞与原告速诚公司系委托关系,即原告郭之瑞委托原告速诚公司代持抵押权并在实现抵押权后用于偿还被告周发根对原告郭之瑞的债务。故按照法律规定,由原告速诚公司实现对被告周发根抵押车辆的抵押权用于偿还周发根的债务。
该案缺席判决:....二、本判决生效之日起十五日内,被告周发根偿还原告郭之瑞借款本金;....四、本判决生效之日起十五日内,周发根以其名下所有的英菲尼迪牌汽车一辆向原告速诚公司承担抵押担保责任,在该车辆折价或者拍卖、变卖后,价款用于被告周发根向原告郭之瑞的还款,其价款超过债权数额的部分归被告周发根所有,不足部分由被告周发根清偿....
（二）否定代持抵押权效力的代表性判例
4、案号（2014）辽民二终字第00196号
李庆滨与加利公司、银丰公司签订了《借款及保证合同》，在合同中约定，李庆滨委托银丰公司代其为抵押权人办理宏祥公司名下房屋的抵押手续。银丰公司承诺在代李庆滨持有抵押权期间，李庆滨实为抵押物的唯一抵押权人，如加利公司不能按约定期限偿还借款及利息，银丰公司在收到李庆滨书面通知后的七个工作日内，为李庆滨办理完成上述六套房屋抵押权人为李庆滨的抵押登记，逾期办理则需对加利公司的借款承担连带还款责任。
之后，李庆滨与银丰公司、加利公司签订《权利转让协议》，约定：自银丰公司与加利公司签署新借款合同后，银丰公司与李庆滨之间原合同及与该合同项下相关协议的所有抵押解除，关于抵押担保项下一切权利及义务均归属于银丰公司，李庆滨同意并配合转让事宜。
李庆滨上诉称：《权利转让协议》无效，银丰公司在《借款及保证合同》中，对李庆滨承诺“如加利公司没有按照约定还款，则将案涉房屋的抵押权变更到李庆滨名下，否则承担连带责任”，现加利公司没有如约还款，银丰公司亦没有履行将房屋抵押权变更到李庆滨名下，故当然应当承担连带清偿的责任。
辽宁省高院二审中认为：该抵押物的所有权人宏祥公司在《借款及保证合同》上盖章，但该印章的编号与宏祥公司在公安部门的备案印章编号并不相符。在六套房产的他项权证中也未记载自签订《借款及保证合同》之后，变更过李庆滨为抵押权人的抵押登记。无论从宏祥公司意思表示的真实性上看，还是抵押登记的要件上看，李庆滨均未取得案涉六套房产的抵押权。假使宏祥公司设定抵押的意思表示真实，银丰公司基于《借款及保证合同》及此前的抵押登记，与李庆滨之间具有代持抵押权的关系，那么根据物权法定原则和物权公示原则，抵押权人也应为银丰公司，李庆滨只能对银丰公司享有请求变更的权利，而非当然的享有抵押权。
5、案号（2017）沪02民终2309号
郭厚强(出借人)与张磊(借款人)、刘静(共同借款人)、上海爱投公司(居间人)签订《抵押借款协议》，约定：借款金额200万元，抵押物座落在上海市宝山区某房屋，所有权人张磊、刘静。
郭厚强上诉称：案外人孔某某、刘某某向案外人李某某借款，并以其房屋作抵押，办理了抵押登记，借款到期后孔某某、刘某某无力还款，孔某某遂找来张磊(二人系表兄弟关系)，张磊、刘静以其房屋向李某某提供抵押，因李某某当时在外地，故委托郭厚强代持抵押权。为了办理抵押登记，郭厚强与张磊、刘静才签订了《抵押借款协议》，郭厚强无需向张磊、刘静履行借款义务。截至本案起诉三年内，张磊、刘静从未就抵押权提出异议。
张磊、刘静辩称：双方借款合同没有实际履行，一审中也表示不再履行，故房屋抵押没有根据，应当予以注销。不存在郭厚强所称的张磊、刘静提供抵押是为孔某某所欠李某某的债务提供担保的事实。
上海二中院二审中认为：不论借款协议为何未实际履行，郭厚强与张磊、刘静之间的确不存在真实的债权债务关系。至于郭厚强主张张磊、刘静的房屋抵押是为案外人孔某某、刘某某对案外人李某某的债务提供的担保，其系为案外人李某某代持抵押权，但郭厚强无法提供相应证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。因此，在主债权不存在的前提下，郭厚强基于此取得的抵押权亦应当归于消灭。
6、案号：（2015）和民一初字第1024号
原告唐宁向被告杨俊玲出借40590元，被告用名爵牌小轿车向原告提供抵押担保，协议约定由融资租赁公司作为抵押权人办理抵押登记和解除抵押登记等手续，其后该车办理了抵押登记。原告因被告期满拒不偿还债务起诉，诉中要求确认原告对抵押小轿车享有抵押权。
天津市和平区人民法院认为：对于原告主张对被告所有的名爵牌小轿车享有抵押权，并对其折价、拍卖或变卖的价款在上述债权范围内优先受偿的主张，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，债权人应为抵押权人。而本案中，债权人与抵押权人不一致。另，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得作为其他债权的担保。故本院无法确认原告对被告所有的名爵牌小轿车享有抵押权，虽被告对该项主张表示认可，但不能因此违反法律强制性规定。
供稿：民商事争议解决部 尹英 编辑：司马智星