致邦研究｜罚款之外，违法所得究竟应当如何计算？

2026年3月20日，《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》（国家市场监督管理总局令第118号，以下简称《办法》）正式施行。

与行政处罚的定性问题相比，“违法所得如何计算”过去似乎只是案件办理中的附随问题。但在市场监管执法实践中，违法所得不仅决定没收金额，还可能直接影响罚款基数、行政处罚裁量阶次、听证权告知以及处罚决定能否经受行政复议和行政诉讼审查。

特别是在食品、药品、产品质量、广告、价格、特种设备、传销等案件中，同一违法行为按照“全部收入”还是“收入扣除成本”计算，结果可能相差数倍。因此，《办法》的实施并非简单统一了一套财务计算公式，而是重新划分了行政机关与当事人在违法所得认定中的调查、举证和说明责任。

一、违法所得不再当然等于违法经营的全部收入

《办法》第三条将违法所得界定为“实施违法行为所取得的款项”，并进一步要求该款项与违法行为直接相关，属于当事人基于违法行为直接获得的款项。

这意味着，违法所得的认定首先要解决的不是“扣除多少成本”，而是“哪些收入可以进入计算范围”。

例如，某经营者销售的部分商品存在标签违法，行政机关原则上只能计算与该批违法商品直接相关的收入，不能在缺乏证据的情况下，将该经营者同期全部营业收入一并纳入违法所得。对于同一合同中同时包含合法服务与违法服务的，还应当尽可能根据合同、订单、结算单、服务项目和履行情况进行区分。

因此，行政机关至少应当证明以下三项事实：

• 当事人实施了相应违法行为；

• 当事人取得了特定款项；

• 该款项与违法行为之间存在直接因果关系。

如果行政处罚决定仅载明经营者同期营业收入，却没有说明该收入与违法行为之间的对应关系，即使最终数额可能接近真实情况，也可能面临事实认定不充分的问题。

二、合法必要支出可以扣除，但“可以”不等于可以任意决定

《办法》第四条规定，当事人直接用于生产经营活动的合法必要支出，可以在认定违法所得时扣除。第五条进一步列举了直接用于生产商品的原材料购进价款、所销售或者在服务中使用的商品购进价款等支出。

从总局发布的政策解读看，扣除合法必要支出是此次制度调整的核心内容，目的在于避免将全部经营收入一律没收，从而落实过罚相当原则。

实务中，可以将“合法必要支出”概括为四项判断标准：

1. 支出本身合法。用于违法活动的非法原材料、违禁品购进款等，不能因实际发生就当然获得扣除。

2. 与涉案经营直接相关。支出应当能够对应涉案商品或者服务，不能仅因发生在同一经营期间便纳入扣除范围。

3. 属于生产经营所必要。如果没有该项支出，相关商品生产、销售或者服务提供通常无法完成，才更接近“必要支出”。

4. 金额能够查证。发票、合同、付款记录、会计账簿、出入库记录等证据应当相互印证。

需要注意的是，《办法》第五条只明确列举了原材料购进价款和商品购进价款。人工成本、房租、水电、平台佣金、广告费、管理费等，并非一概不得扣除，但也不能自动按照企业财务核算口径全部扣除。当事人主张这些费用属于其他合法必要支出的，应当提出申请并说明其与违法经营之间的直接关联；行政机关则应当结合具体经营模式作出判断。换言之，“企业会计成本”与“行政处罚中的合法必要支出”并不是完全相同的概念。

三、当事人承担成本举证义务，不等于行政机关不再承担举证责任

《办法》第六条规定，当事人应当在市场监督管理部门指定的合理期限内，提交认定合法必要支出所需要的真实、完整的单证、协议、会计账簿等证据材料。逾期未能提供充分证据，或者合法必要支出与其他支出混同且难以区分的，相关款项不予扣除。

这一规定实质上赋予当事人一项“证据提出责任”：经营成本掌握在经营者手中，当事人主张扣除，就应当先行提供相应证据。

但这并不意味着行政处罚案件的整体举证责任已经转移给当事人。根据《行政诉讼法》第三十四条，被告仍应当对被诉行政行为的合法性承担举证责任，提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。

因此，在复议或者诉讼中，市场监管部门仍需证明：

• 曾经以明确方式要求当事人提交材料；

• 指定的提交期限具有合理性；

• 已告知需要提交的材料范围；

• 已对当事人提交的证据进行审核；

• 对未予扣除的项目说明了理由；

• 最终计算过程可以复核。

如果行政机关只是笼统询问“有无成本”，没有明确要求当事人在合理期限内提交相应凭证，之后便以当事人未举证为由按照全部收入认定违法所得，可能难以满足《办法》第六条规定的适用前提。

较为稳妥的做法，是在调查阶段向当事人制作并送达专门的材料提供通知，载明拟核算的违法经营期间、收入范围、可以申请扣除的费用项目、证据形式、提交期限以及不能充分举证可能产生的法律后果。

四、已经退赔的款项“不予没收”，但仍属于违法所得

《办法》第十一条规定，当事人已经依法退赔的款项，市场监督管理部门不予没收，但应当计入违法所得。

这是一个非常容易在执法文书中混淆的问题。“违法所得认定数额”与“实际没收数额”可能并不相同。

例如，经营者因违法销售取得收入10万元，可以扣除的合法必要支出为6万元，处罚前已经依法向消费者退赔1万元。暂不考虑其他项目，则：

如果直接将退赔款从违法所得中扣除，可能导致以违法所得为倍数计算的罚款基数被不当降低；如果既不扣减违法所得，又对已经退赔的1万元再次予以没收，则构成重复追缴。

因此，调查终结报告、行政处罚告知书和处罚决定书最好分别列明“违法所得认定额”“已依法退赔额”和“决定没收额”，避免三个概念相互混用。

五、“违法所得无法查清”不能成为降低调查标准的捷径

《办法》第十四条规定，经充分调查，违法所得数额仍然无法查清的，可以不再单独计算；部分违法所得能够确定的，可以将能够确定的部分认定为违法所得。适用上述规则，应当报经市场监督管理部门主要负责人审批同意。

该条解决了长期存在的执法困境：违法行为已经查实，但因经营账目缺失、交易混同、现金交易或者当事人拒不配合，违法所得确实无法准确计算。过去有的案件因无法计算违法所得而久拖不决，有的则直接采取推算方式，留下诉讼风险。但第十四条的适用存在三个严格条件。

第一，必须已经“充分调查”。行政机关不能因为核算困难，就省略对银行流水、平台交易记录、销售台账、上下游合同、税务材料等证据的合理调查。

第二，应当区分“完全不能查清”与“部分可以确定”。能够依据现有证据确认的部分，应当依法认定，不能将全部违法所得一概作无法查清处理。

第三，必须履行主要负责人审批程序。该审批不仅是内部管理要求，也是防止执法人员随意放弃违法所得调查的重要程序控制。案件卷宗中应当留存调查经过、无法查清的具体原因、已采取的取证措施以及审批材料。

还应注意，违法所得无法查清，不等于违法行为本身可以事实不清。违法行为的构成事实仍须达到行政处罚所要求的证明标准。第十四条只是解决处罚后果的核算问题，不能反向弥补违法行为定性证据的不足。

六、行政处罚告知和决定文书应当展示完整的“计算逻辑”

《行政处罚法》第四十四条、第四十五条要求行政机关在作出处罚前，告知拟作出的处罚内容及事实、理由、依据，并充分听取当事人的陈述、申辩。对于较大数额的没收违法所得，还应当依法告知听证权利。

违法所得数额本身属于行政处罚的重要事实。行政机关不宜只在告知书中写明一个最终数字，而不说明计算期间、收入范围、扣除项目和计算方式。

一份经得起复议和诉讼审查的违法所得认定，通常应当能够回答以下问题：

• 涉案收入根据哪些证据确定？

• 计算起止时间如何确定？

• 合法业务收入是否已经剔除？

• 当事人提出了哪些扣除申请？

• 哪些支出被准予扣除，哪些未被扣除？

• 未予扣除的具体理由是什么？

• 已缴纳的直接相关税款如何处理？

• 已退赔款项如何处理？

• 最终计算公式是什么？

如果行政机关在当事人陈述申辩后大幅调整违法所得认定方式，并导致拟处罚结果明显加重，还应当评估是否需要重新履行告知程序，确保当事人能够针对新的计算基础有效行使陈述、申辩或者听证权。

对于委托第三方机构核算的案件，同样不能简单以审计报告或者评估报告代替行政机关的事实认定。第三方机构负责专业核算，违法所得的法律属性、扣除范围及证据采信仍应由行政机关依法判断，并保障当事人查阅、质证和提出异议的权利。

七、当事人承担成本举证义务，不等于行政机关不再承担举证责任

在重大行政处罚法制审核、行政复议答复或者行政诉讼应诉中，政府法律顾问不宜只复核最终数字是否计算正确，还应当审查违法所得认定的完整过程：

• 收入归集是否具有直接因果关系；

• 是否给予当事人申请扣除合法必要支出的实际机会；

• 不予扣除的理由是否明确、合理并有证据支持；

• 退赔、税款、部分无法查清等特殊情形是否分别处理；

• 告知书、处罚决定书与案件证据之间能否形成可复核的计算链条。

此外，对于2026年3月20日前发生、但在该日期之后作出处罚决定的违法行为，还应当结合《行政处罚法》第三十七条确立的“从旧兼从轻”规则，判断新规是否导致处罚结果较轻，并在案件中对规范适用问题作出专门说明。