致邦研究｜漏罪延续至缓刑考验期是否需要撤销缓刑

刑法第七十七条第一款规定:"被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑”。

司法实践中普遍认为撤销缓刑只有两种情况：一种是缓刑考验期内犯新罪，一种是判决缓刑之前还有漏罪，但是必须在缓刑考验期内被发现。这个在司法实践中是基本没有争议的，这也是我们讨论是否撤销缓刑的法律适用大前提。（至于漏罪是不是必须限定在缓刑考验期内发现的问题，可参考《人民法院报》：“不法状态延续至缓刑考验期内且在考验期届满后发现漏罪如何处理”一文）

案例中判决撤销缓刑在法律适用上存在如下错误：

1.判决混淆了“犯新罪”和“继续犯罪”的概念。

该判决认为被告人具有在缓刑考验期间继续犯罪的客观事实。而我国刑法第七十七条第一款规定:“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑”。刑法规定的犯新罪显然不能等同于继续犯罪。“继续犯罪”和“犯新罪”在刑法理论里是两个不同层面的概念，它们的核心区别在于：前者描述的是一种犯罪行为的形态，而后者描述的是一个新的、独立的犯罪行为。简单来说，“继续犯罪”关注的是一个犯罪行为如何随时间延续，而“犯新罪”关注的是行为人是否实施了另一个新的犯罪。

2.本案不属于缓刑考验期内犯新罪，而是漏罪的违法状态延续到缓刑考验期内。

非法采矿罪属于行政犯，其行为因为没有相应的行政审批手续而构成犯罪，在开始非法采矿后，其犯罪已经既遂，只要行政审批没有获得，其犯罪的不法状态就一直延续，一个已经既遂的犯罪行为，如果犯罪主体没有基于新的犯意，没有侵犯新的客体，没有损害新的法益，而只是犯罪不法状态的延续，是不能被评价为新的犯罪的。

3.非法采矿属于继续犯。

继续犯也称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为，从着手实行到行为终了，其犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于持续状态的犯罪。核心特征：一个犯罪行为在时间上不间断地持续。主观方面：基于一个犯罪故意。客观方面：只实施了一个犯罪行为，但该行为持续作用于同一对象，侵犯同一客体。一审判决表述为“在缓刑考验期间继续犯罪”这里就是继续犯的概念，继续犯的后续行为不能被评价为犯新罪。

4.不属于刑法意义上的连续犯。

这里容易理解错误，就是能不能将持续的采矿行为评价多个单独的行为，按照连续犯的概念来评价，实际上是不能的，首先，如果把缓刑考验期内的采矿行为理解为多个单独的犯罪行为，实务中不好区分，到底是每个月、每周的采矿行为属于新的犯罪行为，还是每天，亦或者是每一车、每一斗。根本没有标准和实际操作可能性。“这与非法经营等持续性经营类犯罪的评价逻辑相近，经营活动是一个持续的行为。实际上，即便是按照连续犯来理解，由于本案中缓刑考验期内涉及的非法采矿行为针对同一对象，属于基于同一的或者概括的犯罪故意，针对同一个对象，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。这个不同于多次针对不同地点、不同对象的犯罪，比如盗窃，甲在一周内，基于非法占有财物的概括故意，连续三次在不同地点盗窃电动车，每次都独立构成盗窃罪。但是，即便是这种情况，多个独立的犯罪行为，因主观故意的关联性和罪名的同一性，在法律上也一般被评价为一罪。

5.认为未如实供述漏罪和继续犯罪不符合缓刑条件，属于对漏罪制度的理解偏差。

判决认为：被告人在因寻衅滋事罪被追究刑事责任期间，并未如实供述其已经实施非法采矿犯罪的事实，且在缓刑考验期间继续实施该犯罪，实质上已不符合“有悔罪表现、没有再犯罪的危险”缓刑适用条件，并以此作为撤销缓刑的理由。司法实践对漏罪的发现时间做了区分，如果是缓刑考验期内被发现要撤销缓刑，如果是缓刑考验期满后被发现就不撤销缓刑。之所以这样规定是因为法律不能强人所难。首先，不能要求裁判者站在现在的时间节点，时空倒流去评价当时的判决。判决缓刑时，漏罪还没被发现，何来如实供述的义务和刑法上的期待性？其次，作出这个评价结论的时候，裁判者实际内心已经认为判决缓刑时没有如实供述的这个非法采矿罪属于漏罪，既然是漏罪就应当按照刑法关于漏罪的规定来，漏罪如果在缓刑考验期内被发现，就撤销缓刑数罪并罚，如果过了缓刑考验期才发现，就按照普通漏罪处理，不再撤销之前已经执行完毕的缓刑。最后，从维护刑罚的确定性考虑，也不能以一个缓刑考验期后发现的漏罪去撤销在先已经考验期满履行完毕的缓刑刑罚，这正是漏罪制度设立的立法本意，也是区分漏罪和新罪的意义所在。

1.看是否属于判决缓刑前的漏罪

结合案例来说，由于非法采矿的开始时间，既遂时间都在缓刑判决之前，所以肯定属于判决缓刑前存在漏罪，但是由于没有在缓刑考验期内发现，是在缓刑考验期结束后才发现，所以依法不应当撤销缓刑。

2.看是否属于缓刑考验期内犯新罪

虽然非法采矿罪在时间点2已经既遂，但是其行为一直延续到缓刑考验期内，争议焦点就是序号3这个时间段内继续实施的犯罪行为能否评价为刑法上的犯新罪，或者说新犯罪。这个在上文中已经详细阐述，不再赘述。

这段时间内的犯罪行为属于之前已经既遂的非法采矿罪不法状态的延续，不属于刑法上的新犯罪，所以依法不应当撤销缓刑。（可参照《人民法院报》：不法状态延续至缓刑考验期内且在考验期届满后发现漏罪如何处理）

3.缓刑判决后的上诉期内犯新罪

这个情况在该案例中并不存在，但是为了全面分析缓刑撤销的问题，一并进行阐述。刑法第77条规定的漏罪限定为判决缓刑前，新罪限定为缓刑考验期内新犯罪。那缓刑判决后，考验期开始前的上诉期就属于法律规定的真空地带，最高院的精神是这段时间内犯新罪，恶意比缓刑考验期内犯新罪还要大，应当参照刑法77条，撤销缓刑。(详见人民法院案例库第2025-02-1-269-001号参考案例：万某寻衅滋事案——自动投案的审查及缓刑判决宣告后、生效前又犯新罪的处理)