点击数：62 时间：2014/03/28
2014年3月26日，我所承办的销售假茅台酒“假一罚百”一案组织专家论证会，与会的专家有中国法学会民事诉讼法学研究会常务副会长、南京师范大学法学院教授、博士生导师李浩，法学博士、南京大学法学院院长、教授、博士生导师李友根，法学博士、江苏省法学会民法学研究会副会长、经济法学研究会副会长、南京师范大学民商法学研究所所长、教授、南京师范大学法学院博士生导师黄和新，法学博士、河海大学商法研究所所长、河海大学法学院副院长、教授、博士生导师王建文。专家们经深入研讨后出具了专家法律意见书。
现上传诸位专家出具的法律意见书供大家学习参考。
关于原告郭骥诉南京浩扬科技发展有限公司、江苏扬子晚报有限公司、
新华日报、江苏南京晨报文化传媒有限公司买卖合同纠纷一案的
法 律 意 见 书
2014年3月26日19时10分至21时50分，四位在宁法学家在位于南京市石头城路6号石榴财智中心05幢的江苏致邦律师事务所一楼会议室，应江苏致邦(常州）律师事务所的邀请，就原告郭骥诉被告一南京浩扬科技发展有限公司、被告二江苏扬子晚报有限公司、被告三新华日报社、被告四江苏南京晨报文化传媒有限公司买卖合同纠纷一案中“假一罚百”的含义、性质及法律适用等问题进行了专题研讨、论证。
一、本案的基本情况
原告于2013年9月14日在南京市汉中门大街18号扬子壹购酒买仓购得53度飞天茅台酒（2009款）共拾箱，总计价款为141600元，被告一向其出具发票一张。扬子壹购是被告一与被告二共同打造的网络购物平台即网上商城，酒买仓是扬子壹购网上商城的实体店。扬子壹购网上商城的性质为B2C（注:即指business to consumer)网购商城，就是企业通过自己的购物平台直接面向顾客进行销售。原告在购酒次日品尝后，发现口味明显不对，即至南京市质量技术监督局鼓楼分局（以下简称鼓楼质监分局）举报，鼓楼分局遂于2013年9月16日将原告购得的拾箱茅台酒（以下简称涉案茅台酒）扣押，在经委托贵州茅台酒股份有限公司专职人员鉴定得出结论为“属假冒贵州茅台酒”后，即于2013年9月23日以涉嫌刑事犯罪为由移送给南京市公安局鼓楼分局治安大队处理，但公安机关侦查至今未有进展。在涉案茅台酒被鉴定为假酒后，原告即至被告一处，要求退还购酒款，被告一却告知原告款项已打入新华日报社（即被告三账户上），其无权动用账户上的款项。后经原告多次上门交涉，被告一安排供货商于2013年10月24日将购酒款141600元退还给原告。2013年6月7日、6月8日的《南京晨报》A23版、A21版及2013年6月8日的《扬子晚报》A35版广告宣传为：“扬子壹购打造酒类平价直销仓库：比市场价最低至三折，假一罚百!”并声称“确保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍赔偿”。“酒买仓∣扬子壹购www.960961.com”为：“扬/子/晚/报/官/方/购/物/平/台”。
原告在与被告一多次交涉要求其兑现“假一罚百”承诺无果后，不得已聘请江苏致邦（常州）律师事务所律师及江苏致邦律师事务所律师于2014年1月23代为提起诉讼，诉请被告一、二、三向原告按照“假一罚百”承诺共同向原告赔偿14160000元，承担原告为维护自己合法权益而支付的调查费用、律师代理费用等合计218262元，被告四对上述费用承担连带赔偿责任。经申请保全，现冻结了被告一银行存款270余万元。本案已于2014年2月17日公开开庭审理过。
庭审过程中，被告主要抗辩理由是：被告二、三、四不是买卖合同的主体，不应承担合同责任；原告现有证据不能证明被告一销售的是假冒贵州茅台酒：南京市质量技术监督局鼓楼分局超越职权，委托贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定意见虽然认可其真实性，但不具有合法性，不能采信；“假一罚百”不是对消费者的承诺，是对供应商的要求；被告一即使销售的是假酒，被告一也可以申请法院调低按照原告的实际损失即自2013年9月14日支付141600元至退款之日即2013年10月24日期间按照中国人民银行同期存款年利率3.3%计算的利息损失计474元进行赔偿，故要求驳回原告的全部诉讼请求。
二、论证的问题
根据委托人江苏致邦（常州）律师事务所的要求，与会专家们没有就证据的可采性及被告主体的适格性等进行研讨，重点围绕“假一罚百”、“确保瓶瓶真酒，如有一瓶假酒，百倍赔偿”的含义、性质以及法院适用“假一赔百”裁判的法律依据及合理性、适用“假一罚百”的法律效果和社会效果等问题进行了研讨、论证。
三、论证过程
首先由承办的方忠宏律师向各位专家汇报了相关案情及审理过程：原告的诉请及事实和理由，被告的答辩意见；原告提交的证据、证明内容，被告的质证意见及双方的辩驳情况；被告提交的证据及原告的质证意见；双方的争议焦点及辩论意见等，之后，专家围绕被告承诺的“假一罚百”、“确保瓶瓶真酒，如有一瓶假酒，百倍赔偿”的含义、性质、法院适用“假一赔百”的法律依据及合理性等，进行了深入而充分的讨论，在充分讨论的基础上达成若干共识意见，形成专家论证的结论。
四、论证结论
四位法学家经过上述讨论，形成的共识和结论是:
（一）“假一罚百”的含义就是“假一赔百”，即按照合同价款“假一赔一百倍”。
从文义解释、体系解释的角度看，“假一罚百”、“如有一瓶假酒，百倍赔偿”的含义，就是“假一赔百”，是对消费者的承诺：“假一赔一百倍”，不只是对供应商的要求。
1、从文义解释角度看，“如有一瓶假酒，百倍赔偿”是对“假一罚百”的具体阐释，故被告承诺的“假一罚百”就是“假一赔一百倍”。从文义解释角度看，“假一罚百”既可作“假一罚一百元”理解，也可作“假一罚一百倍”理解，对消费者而言，显然具有选择权，原告选择按“假一赔百”要求被告赔偿合乎文义。因“如有一瓶假酒，百倍赔偿”实际是对“假一罚百”的具体阐释，即“假一罚百”就是“假一赔一百倍”，故对卖方而言，其向消费者承诺的内容就是“假一赔一百倍”。
2、从体系解释角度看，“如有一瓶假酒，百倍赔偿”应理解为是对消费者的承诺，不只是对供应商的要求。三份报纸广告中“如有一瓶假酒，百倍赔偿”所在段落的全部内容是：“为了更方便服务南京市民，扬子壹购在汉中路开设300多平方米的仓储酒库——酒买仓，严格设立100多个条款的进仓门槛，要求供货商签订质量保证书和优先赔付制度，确保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍赔偿。”显然，进行体系解释时，不能割裂上下文的联系，从“严格设立”至“百倍赔偿”这一整段话的全部内容看，其目的所在是“为了更方便服务南京市民”,故其后的承诺“确保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍赔偿”也是面向南京市民、面向消费者的，而绝不只是面向供货商的。广大消费者作为普通人将其理解为对消费者的承诺是很自然的，符合人们通常的阅读理解习惯，因为整篇广告有明显是针对消费者的副标题：“——扬子壹购打造酒类平价直销仓库：比市场价最低至三折，假一罚百！”故“如有一瓶假酒，百倍赔偿”实际是作为正文内容呼应副标题内容的，换言之，“假一罚百”就是“假一赔百”。
3、根据“凡合同文本能作两种以上意思解释的，应当作对合同文本起草者不利的解释”的原则，亦应当认定“假一罚百”、“如有一瓶假酒，百倍赔偿”是对消费者所作的“如有一瓶假酒，百倍赔偿”的承诺。在原告付款购买涉案茅台酒后，原被告双方买卖合同成立，“假一罚百”、“确保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍赔偿”就成了合同的条款之一，又由于广告文字内容是四被告设计、制作、发布的，不存在原告与其协商形成该文字内容的事实，由此，根据上述原则应当作不利于四被告的解释，故按有利于原告的解释认定“假一罚百”、“如有一瓶假酒，百倍赔偿”是对消费者所作的“如有一瓶假酒，百倍赔偿”的承诺，而不只是对供货商的要求，有法理依据，亦符合普通人通常的认识和理解。法院应作此认定。
4、“假一罚百”中的“罚”不是行政处罚、不是罚款。四被告抗辩“假一罚百”中的“罚”是指行政处罚、行政罚款，而消费者并无行政处罚权，相应地也不能惩罚涉案假酒的销售者，即不能要求按百倍价款的承诺惩罚卖方。专家们认为，对合同进行解释特别是在作文义解释时只能按照一般人的理解来解释。显然，“假一罚百”中的“罚”是指卖方的自我惩罚性赔偿，是指卖方发生销售假酒情形时按百倍价款交付给买方的赔偿金、自我惩罚性赔偿款。在我国现行法律体系中，已有多部法律对惩罚性赔偿作出了明确的规定。
（二）关于“假一罚（赔）百”的性质
1、“假一罚（赔）百”属于被告的单方承诺，是经营者自愿作出的真实意思表示，因此在不违反法律、行政法规的效力性强制性规定以及不损害社会公共利益和他人利益的前提下，是合法有效的。“假一罚（赔）百”的性质属单方行为，无须对方承诺，也无须对方支付对价。只要出现“假一罚（赔）百”的情形，该承诺就应当兑现。一旦承诺就不能随意撤销。
2、“假一罚（赔）百”属于合同法上的要约。被告作出的“假一罚（赔）百”、“确保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍赔偿”的承诺，从合同的角度看，根据《合同法》第十三条，并参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的说明允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”故应认定被告所作的“假一罚（赔）百”的承诺就是要约。
3、“假一罚（赔）百”的承诺在消费者付款买酒后，就成了原被告双方形成的买卖合同的义务条款。“假一罚（赔）百”的要约的性质清楚表明，一旦消费者与被告达成买卖合同，该“假一罚（赔）百”承诺就被写入了原、被告双方订立的合同条款，相应地作出该“假一罚（赔）百”承诺的被告即受其约束。由于该“假一罚（赔）百”是被告方单方作出的承诺，并不是被告经与原告协商而达成的合意，亦不是被告在与原告达成一致成立买卖合同后经协商形成一致意见所约定的被告因违反某种义务而确立的违约责任条款，故其属于原被告双方达成的合同的义务条款，而不是违约责任条款。另，王利明教授2007年12月16日发表在《法制日报》的论文《论缺陷产品的召回应是企业的法定义务》亦能佐证“假一罚（赔）百”是合同义务条款的观点。该文认为对于缺陷产品召回应是企业的法定义务。再，杨立新教授也认为对于缺陷产品召回是企业的法定义务。
4、“假一罚（赔）百”在买卖合同成立后，其属于被告在合同中设立的格式条款。根据《合同法》第三十九条第二款之规定，由于“假一罚（赔）百”系被告单方承诺，并非是在与原告协商过程中专门达成的合意，故在原告付款买酒后，双方买卖合同成立，“假一罚（赔）百”属于订入合同中的格式条款。由此，就应当按《合同法》第四十一条之规定作不利于被告的如前所述的“假一赔百”解释。
5、“假一罚（赔）百”是商事主体彰显诚信、扩大销售平台影响力而作出的自愿加重自身义务的条款，且不违法。四被告作为商事主体、准商事主体，其作出的自愿加重自身义务的条款，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且其目的在于保证产品质量、彰显诚信、扩大销售平台影响力、获取更大的销售利润，其对可能发生的风险和风险承担能力有着专业的预断，亦有利于维护消费者权益，法院不应超越自身专业判断能力而在被告否认“假一罚（赔）百”承诺时准许其调低赔偿金的申请。
（三）“假一罚（赔）百”适用的法律依据及其合理性
1、“假一罚（赔）百”既是被告的单方承诺，则法院就应当判决被告向原告进行百倍赔偿。《江苏省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第四条规定：“企业主管部门和行业管理组织应当指导、监督本系统、本行业的经营者依法开展生产经营活动，维护消费者的合法权益。鼓励、支持行业管理组织和经营者就提供商品或者服务向社会作出法律、法规规定义务以外的承诺。作出承诺的，应当履行承诺的义务，不履行的，应当就承诺承担责任。”国家工商行政管理总局于2004年3月12日发布的《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》第一条规定:“经营者提供商品或者服务，应当按照法律法规的规定、与消费者的约定或者向消费者作出的承诺履行义务。经营者与消费者有约定或者经营者向消费者作出承诺的，约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行；约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的，按照法律法规的规定履行。”故根据上述地方性法规、行政规章的规定，结合《合同法》第四条、第六条、第八条规定的精神，法院应当判令被告按照其单方承诺向原告进行百倍赔偿。
2、“假一罚（赔）百”作为买卖合同的义务条款，被告拒不履行的，法院应当判决强制其继续履行义务。在卖方失信拒绝履行其“假一罚（赔）百”承诺时，法院应根据《合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，判决被告继续履行“假一罚（赔）百”的义务即判决其按“假一罚（赔）百”赔偿。《消费者权益保护法》第十六条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”也就是说经营者与消费者之间约定，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定都应当履行。故法院应当根据上述法律的明确规定，判决被告强制履行其义务，即判决被告向原告进行百倍赔偿。
3、最高人民法院公布的维护消费者权益十大典型案例虽然不是指导案例，但对全国各级法院具有审判指导意义，也具有示范参照意义，本案可参照十大典型案例中的案例3（《销售者承诺“假一赔十”，所售商品为冒牌货，应其承诺赔偿》）判决被告“百倍赔偿”。原告代理词要求参照的广东省中山市中级人民法院（2007）中中法民一终字第1043号民事判决书，金华市婺城区人民法院（2012）金婺商初字第952号民事判决书，与最高人民法院公布的维护消费者权益十大典型案例中的案例3（《销售者承诺“假一赔十”，所售商品为冒牌货，应其承诺赔偿》）一样，均是按被告承诺的“假一赔万”、“假一赔十”内容进行判决的，这些判决秉持了保护消费者合法权益的立法价值取向，也符合司法公正的基本要求：“同样的事情同样处理”，符合司法一致性以及法律适用平等性、统一性原则。又由于最高人民法院公布的维护消费者权益十大典型案例虽然不是指导案例，但对全国各级法院无疑具有审判指导意义和示范参照意义，本案没有不参照该典型案例3进行判决的正当理由，故可参照典型案例3的判决、前述2份判决及原告代理人提交的其他有关“单方允诺”的6份有既判力的生效判决，进而适用“假一罚（赔）百”判令被告向原告支付百倍赔偿金。
4、商事主体的承诺不同于民事主体的承诺，其对商业风险、风险承担能力判断的准确性要高于民事主体，在商事审判中，法院应当尊重并认可商事主体的专业判断。被告作为卖方，是成熟的企业主体，相较于作为买方的消费者自然人，其更具有市场风险的判断能力、承担能力；被告的承诺因有《扬子晚报》、《新华日报》及扬子壹购的巨大品牌价值和广告影响力作保障，承诺形成的广告价值及被告因此而扩大的利润与兑现承诺相比，并不构成显失公平，且被告至今未撤销其承诺的事实足以证明被告亦不认为显失公平，换言之，也不构成与原告方的利益失衡。另，被告赔偿倍数的多少对于法院而言并不是问题。根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定：“增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”故如果消费者所购产品价款或接受服务费用的三倍不到五百元，可要求赔偿至五百元。显然，如果购买的商品是5元，消费者要求按照上述规定主张500元增加赔偿额，显然也就是百倍了；如果是1元，则是五百倍。结合《食品安全法》第九十六条之关于十倍赔偿金的规定，说明立法的价值取向就是保护弱者，为了平衡与经营者之间的权益，也考虑到消费者维权的难度和实际愿意付出时间、精力维权人数的有限性等，故在制定法中明确了对经营者的加重责任，实施惩罚性赔偿，这与一般违约金条款的损害填补原则是不能等量齐观的。因为《消费者权益保护法》、《食品安全法》均含有特定的指向、含有一定的政策目标、含有对消费者倾斜的保护，其所规定的三倍、十倍赔偿金是赋予消费者的权利，并不包含经营者的自认、不包含经营者自己承诺的加重义务，由此，应当按经营者的承诺判决百倍赔偿。本案应当更加注重合同自由、意思自治原则，被告申请调低其承诺的赔偿金，违反了“禁止反言”原则，判决被告兑现承诺符合严厉制裁违约、失信、欺诈行为的司法价值取向。
5、被告申请调整的理由不符合《合同法》第一百一十四条第二款之规定的前提条件。根据《合同法》第一百一十四条第一款之规定，可以判断得出如下结论：《合同法》第一百一十四条第二款之规定的调整是基于公平原则下对双方合意行为的调整，即对双方经过协商一致的违约责任条款，一方认为低于造成的损失或过分高于造成的损失的可申请法院或仲裁机构进行调整。而本案是被告单方面加重自己的义务，其在报纸上进行“假一罚百”广告宣传时并没有与任何消费者进行协商，更没有与本案的原告进行协商，是面向全体消费者所作的单方承诺。所以其属于原被告双方达成的买卖合同的义务条款，而不是买卖合同的违约金条款，当然也就不存在申请调整的基础。另，由于原告实际损失就是支付的货款141600元及该款的银行同期贷款利息，如果适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，则仅能判决被告向原告赔偿约50000元。如此，则所有的广告主都愿意进行这样的虚假宣传，因为判决赔偿只有实际损失的百分之三十，还达不到修订前《消费者权益保护法》的一倍赔偿的规定，这也是各地法院没有适用该解释，而是适用通常的利益衡量原则进行判决的重要原因，即使适用该解释，也显然没有遵守百分之三十的规定，这充分说明最高法院这样的规定明显不适用于商事主体约定的违约金的调整；且被告认为其销售的不是假酒，而真假与否二者必具其一，其在销售假酒的情况下又申请调低其承诺的赔偿金，违反了“禁止反言”和诚实信用原则，同样不应支持其调低申请，否则有鼓励违约失信之嫌。
（四）本案审理的社会效果考量
1、应当大力倡导商家“假一赔十”、“假一赔百”、“假一赔万”。在当前中国，商家为了保证所售商品的质量，自愿承诺“假一赔十”、“假一赔百”、“假一赔万”，应当予以鼓励。因商家由于疏忽导致所售商品发现有假时，主动自愿按其承诺兑现，相信将会更加提高其信誉，也会为其带来更大的收益，当然也会促进市场经济成为真正的诚信经济、法治经济。反之，在商家失言背信的情况下，法院仍准许其调低赔偿金的请求，只会导致整个中国当今本已失范的社会诚信状况的进一步恶化。
2、被告辩称“假一罚百”不是对消费者的承诺而是对供应商的要求，违反了“禁止反言”的原则，违反了民诉法上诚实信用的基本原则，违反了排除诚实信用原则适用的条款系无效的基本法理，其行为与诚实信用背道而驰。被告一方面向全社会不特定的广大消费者承诺“假一罚百”，以此排挤竞争对手，获取暴利，另一方面又企图在东窗事发时逃避“假一罚百”的后果，明显违反了民事活动、市场交易、民事诉讼应当遵守的“禁止反言”、诚实信用的基本原则。倘若法院支持了被告的主张，准予其申请调低赔偿金，则司法的威慑性、教育功能、指引功能便荡然无存，甚至变相成了对失信行为的鼓励。
3、从历史和现实的角度出发，中国应当加大构建诚信体系的力度，司法机关则是助力此事不可或缺的关键环节，故应当判决被告兑现承诺进行“百倍赔偿”。历史上的曾子杀猪以培养儿子诚信及商鞅立木取信以求推进变法的故事是建设诚信社会极其有益的法制史渊源，古人尚且知道“言必信、行必果”和取信于人、授信于人的道理，何况现代法治社会呢？判令被告兑现其承诺进行百倍赔偿，既是对当下中国存在的普遍失信行为的严厉制裁，也是劝告当下中国所有商家以此为戒的现实客观要求，还是法院为建设诚信社会传递正能量、发挥示范效应的正当途径。十八届三中会全《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第9条要求：“建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信。”这是党和国家的大政方针，无论是市场经济还是司法审判，都要为中国这样的发展走向、市场经济的必然趋势作出贡献。
五、上述论证意见的形成依据及适用的限定性：
专家们的上述论证意见是在审阅了委托人指派的承办律师方忠宏于研讨当天提供的原、被告双方提供的现有全部证据材料，并听取了承办律师案情介绍、审理情况介绍后，在对全案进行认真研讨基础上形成的，仅限于提供给委托人和审判的法院参考，不得作为其他商业上的用途，也不得作为诉讼中的证据使用。
出具人：
中国法学会民事诉讼法学研究会常务副会长、南京师范大学法学院教授、博士生导师李浩
法学博士、南京大学法学院院长、教授、博士生导师李友根
法学博士、江苏省法学会民法学研究会副会长、经济法学研究会副会长、南京师范大学民商法学研究所所长、教授、南京师范大学法学院博士生导师黄和新
法学博士、河海大学商法研究所所长、河海大学法学院副院长、教授、博士生导师王建文
二Ο一四年三月二十六日