【建筑工程】浅议中标通知书的法律效力

  中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。毫无疑问，中标通知书对招标人和中标人具有法律拘束力。根据《招标投标法》，中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任，这一点并无争议。但是，对于悔标方应当承担的法律责任的性质属于违约责任还是缔约过失责任，即中标通知书是否产生合同成立的法律效力，现行法律法规没有明确规定，存在较大争议，司法实践中也存在不同的裁判结果。

  一种观点认为，发出中标通知书虽然产生相应的法律后果，但并不意味着合同已经成立，悔标方应当承担缔约过失责任。主要理由如下：《中华人民共和国合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。” 《招标投标法》第46条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”据此可知，中标通知书发出之日，合同并未成立，双方按照招投标文件，并采用《中华人民共和国合同法》规定的法定形式---书面形式，合同即成立。

  另一种观点认为，中标通知书一经发出，建设工程合同即告成立。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。通论认为，招标人发出的招标文件属要约邀请，投标人的投标行为属于发出要约，而招标人发出中标通知书的行为属于承诺，合同法规定，承诺生效采用到达主义，但《招标投标法》第45条规定：中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当依法承担法律责任。据此可知，中标通知书一经发出即发生法律效力，按照特别法优于一般法的原则，中标通知书一经发出，即视为承诺生效，合同即告成立。

  笔者倾向于赞同第二种观点，主要基于以下几点理由：首先，法律规定的书面形式并非仅限于书面合同书的形式，信件、来往函件、数据电文等可以文字有形地表现所载内容的载体都属于书面形式。招投标活动过程中，投标文件显然属于书面形式的要约，而中标通知书毫无疑问也属于书面承诺。由此可见，以建设工程合同应当书面形式为由否定合同成立，依据不足；其次，《招标投标法》第46条之规定不足以否定合同成立的效力。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本条规定并未否定中标通知书的法律效力，只是对建设工程合同管理提出规范要求，即在中标通知书发出、合同成立的前提下另行订立合同书予以确认，且不得“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。显然，双方当事人应当订立合同书，且在没有背离合同实质性内容的情况下可以另行订立其他协议，但并不意味着建设工程合同的成立必须以订立合同书为前提，更不能得出建设工程合同在“另行订立其他协议”时才告成立这一结论。同理，相关法律法规还规定，经招投标订立的建设工程合同应当备案，显然，备案合同应当以规范的书面合同书形式，但建设工程合同的成立并未要求必须以规范的书面合同书形式。

  招投标活动参与方众多，涉及公众利益及各方主体利益。《招投标法》等相关法律法规力图通过程序正义以保障结果公正，招标人在经过招标、开标、评标等程序后，以中标通知书的形式发出书面承诺，视为合同已经成立，悔标方承担违约责任而非缔约过失责任，更有利于约束招标人和中标人，更有利于平衡各方利益。当然，司法实践中统一认识，尚需依赖于最高院明确的指导意见或司法解释出台。

  作者简介：江建华 律师