点击数：1268 时间：2014/05/06
作者：董再强 朱涤非
[摘要]：保证保险合作协议具有二重性，在我国现行法律法规没有对保证保险进行规范的情况下，应根据个案的具体情况分析保证保险合作协议的具体性质进而选择适用的法律。在消费信贷保证保险合作协议未约定风险分配的情况下，依据市场风险分配规则与公平原则，保险公司应最终承担借款人将借款挪作他用的风险责任，这对保险公司在从事此类业务时提出了更高的风险防控要求。
[关键词]：消费信贷保证保险 合作协议 法律性质 风险分配
On legal problem of guarantee insurance of consumer credit
——on distribution of risk supervision in cooperation agreement of guarantee insurance
abstract]: Without regulation of guarantee insurance in our legal system ,cooperation agreement of guarantee insurance has dual character. We should carefully analyse the characteristic of the cooperation agreement of guarantee insurance and prudently choose the applicable law. Without arrangement of risk distribution in the cooperation agreement of guarantee insurance of consumer credit, we should distribute the risk duty of misappropriating loan of creditee to insurance corporation ,according to the rule of market risk distribution and the fair rule.
[key words]: guarantee insurance of consumer credit, cooperation agreement, legal characteristic, risk distribution
消费信贷保证保险作为近十来年出现的商事交易形式，现行法律法规没有对保证保险进行界定与规范，理论界与司法实务界对保证保险的认识及纠纷的定性与裁处也存在诸多分歧，致使保证保险业务的发展存在诸多不确定因素，在交易过程中存在大量的经营风险与市场风险。本文试图就消费信贷保证保险业务中所面临的主要法律问题展开探讨并作出初步结论，以促进保证保险业务参与各方的的规则构建与风险防范控制。
一、消费信贷保证保险业务的流程
目前，消费信贷保证保险业务主要集中在汽车消费信贷保证保险，本文就以汽车消费信贷保证保险为例予以阐述。从一个理性人来看，汽车消费信贷保证保险业务原始流程发展应该是：（1）欠缺资金的汽车购车人（包括自然人、法人和其他组织，以下简称“购车人”）找汽车销售商购买货物，但无力一次性付款，汽车销售商为了防范自己的货款不能回收的风险，要求购车人向商业银行申请贷款；（2）购车人找到商业银行申请提供贷款，商业银行为了防范自己贷款回收不能的风险，一般会要求贷款申请人提供财产抵押、质押或其他方式的担保。借款人没有可供抵押的财产，怎么办？银行说你可以寻求其他的担保途径；（3）购车人于是向保险公司投保，寻求还款信用保险，要求保险公司在自己不能向银行履约——按期还款时由保险公司向被保险人商业银行承担还款责任。保险公司作为经营主体，也会考虑消费信贷保证保险存在的经营风险，即一旦发生保险事故在承担保证保险责任后代位权的实现问题。[2]保险公司于是要求购车人以即将购买的汽车为保险公司提供反担保（以抵押的形式）并同时要求购车人办理各种相关保险（相当于捆绑式销售，如机动车辆第三者责任险、车辆损失险、盗抢险等）以扩大市场占有份额和增加业务收费。[3]
由此，汽车消费信贷保证保险业务链条形成。实践中，这类业务的基本作业模式是[4]：保险公司、商业银行、汽车销售商为了业务的顺利开展，提高交易效率，开展合作，通常签订三方合作协议，或者前两者之间签订名称不同、内容大同小异的汽车消费信贷保证保险业务合作协议（以下简称合作协议），对彼此之间的风险进行安排分配，从而形成各自的权利与义务。购车人先与汽车销售商签订购车合同；然后凭购车合同到保险公司投保消费信贷保证保险，保险公司为购车人提供保证保险服务的同时要求购车人投保相关保险并签订抵押协议，将购买的汽车作为承担保险责任的担保；购车人凭保险公司出具的消费信贷保证保险单向银行申请贷款。
购车人在消费信贷保证保险业务体系中身兼三重身份：在购车合同中是购车人，在保险合同中是投保人，在借款合同中是借款人，地位最为重要最为特殊，该业务是否顺利履行全系于购车人的信用。在信用体系不健全欠缺社会诚信度的情形下，部分购车人有意识地利用信息不对称和银行与保险公司风险监管不严的漏洞，将贷款挪作他用到期不还，导致银行和保险公司的损失是完全可能的。
正是有此风险的存在，自中国人民银行银复（1997）48号“关于保证保险业务的批复”开展该项业务以来，中国人民银行、银监会、保监会等监管机构先后发布银发[1998]429号《汽车消费贷款管理办法（试点办法）》、银发[1999]73号《关于开展个人消费信贷的指导意见》、〔2004〕第 2号《汽车贷款管理办法》、保监发【2004】7号《关于规范汽车消费信贷保证保险业务有关问题的通知》等规范性文件，各大商业银行和保险公司内部也颁发了指导文件，对该项业务加以指导。但是在实际操作中，各保险公司或商业银行为了片面追求业务量、抢占市场份额，往往并没有按照上述规范性文件或内部意见执行，而是疏于防范、放松监管，在合作协议中对彼此的风险分配不清、权利义务约定不明，一旦发生保险事故，就相互推诿，对最终责任承担发生争议并产生纠纷。尤其是在购车人将贷款挪作他用不能按期还款时，银行通常都以合作协议或保证保险单为依据要求保险公司承担还款的保证责任或保险赔款责任；而保险公司则以银行没有对购车人的贷款使用尽到监管责任，导致购车人没有将贷款实际用于约定的用途为由而抗辩拒绝承担责任。
二、关于保证保险合作协议性质的认识及其法律适用
理论界与实务界对保证保险合同概念存在不同表述，对保证保险合作协议法律性质的研究更有深入的余地，目前大多数学者或实务工作者对此问题的认识停留在非此及彼的层面，即保证保险合作协议如不属保险合同，就是保证合同，相反亦然。这种反向推理看似有一定道理，但是深入分析起来，都有不足之处，没有根本解决为什么保证保险合作协议是保证合同或保险合同的问题，而且在对保证保险合作协议定性后产生的问题也没有进行更深入的研究。
保证保险本身就具有天然的二重性，不可将保证与保险截然割裂。正如梁慧星先生所说的“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。”[5] 在实务中极有可能存在这种情形，即当事人在保证保险合作协议中明确了保险公司的连带保证责任（或者同时约定保证责任与保险责任），同时保险公司又出具了保证保险单。商业银行和保险公司之间实质上存在两个层面法律关系的竞合——因合作协议产生的担保合同关系和保险公司因购车人的投保而签发保单而产生的保险合同关系，此情形下商业银行完全享有选择权，可以选择是依据担保法要求保险公司承担保证责任还是依据保险法要求保险公司承担保险赔付责任。山东省高级人民法院就作出了此种规定，具有一定的合理性。[6]
在司法审判实践中，浙江省高级人民法院将保证保险合作协议认定为当事人之间以将来确定的保险标的为条件，就未来一定时间内拟投保财产预先订立的一个意向性、总括性的协议，该协议不能单独构成保险公司与投保人之间的保证保险合同，仅系保证保险合同的一部分。最终约束当事人权利义务的应是在明确投保人、投保标的后，保险公司向投保人出具的消费信贷保证保险单上载明的内容，该保险单是保证保险合同最终的正式书面凭证，是实质意义上的保证保险合同。[7] 该种观点从保险角度出发，对合作协议定性为一种意向性、总括性协议，颇值得赞同。最高人民法院在之前也有类似的认定。[8]
从私法自治、司法审判中立的精神出发，保证保险合作协议性质的认定，在司法审判中应根据个案的具体情况进行具体分析，尤其是根据双方或三方的协议约定出发进行分析，才可能得出正确的判断，而不是陷入究竟是保证还是保险的争论之中。[9]在此，笔者颇赞同广东省高级人民法院的做法：应根据合同的主要内容、当事人责任、履约方式及合同目的等确定合同性质属于保险合同还是担保合同，并据此确定相应适用的法律。[10]
有部分实务工作者认为，如果将银行与保险公司之间的合作协议认定为保证的话，那么保证就是无效的法律行为，原因是保证业务超过了保监会对保险公司核准的业务经营范围。该种观点既没有理论基础也没有实践支持：其一，保险业务作为保监会核准的经营业务，并不等于保险公司就不能从事保证业务，保证担保业务并不需要特别核准；其二，法人超过自己经营范围签订的业务合同，只要不违反法律法规的强制性规定，都被认为有效；[11]其三，我国现行《担保法》与《保险法》没有限制或禁止保险公司从事保证业务；其四，国际惯例认可保险公司可以从事保证业务，[12]最高人民法院的相关案例也认可保险公司对外承担保证责任。[13]
三、贷款的实际用途不是保险公司承担责任的前提
实务中争论或分歧比较大的是，购车人并未将贷款全部用于购买汽车，或者干脆就挪作他用，在此种情形下，保险公司是否需要承担责任或者保险公司与银行依各自过错承担一半责任？实务部门或保险公司通常认为购车人未将贷款用于约定的用途就不构成汽车消费贷款，不是保险公司保证保险合同项下的汽车消费贷款，保险公司不必承担未用于购车的贷款的保险责任；同时银行因没有根据《汽车消费贷款管理办法（试点办法）》或《汽车贷款管理办法》与《贷款通则》的规定监督购车人实际使用贷款有过错，应承担相应贷款不能归还的责任。笔者以为这种观点是没有从根本上厘清银行与保险公司的最终监管义务以及保证保险法律关系中保险人与被保险人的权利义务关系。
（一）购车人是否将贷款用于实际购车的风险是保险公司的风险
依据本文第一部分分析，在汽车消费信贷保证保险业务的四方参与人中，购车人是没有实质风险的，购车或贷款[14]是其唯一目的，其与其他三方当事人的法律行为都是围绕如何实现购车或贷款而进行的。汽车销售商的经营风险在于车款的及时回收，要求购车人向银行贷款，以此规避了自己的风险。银行向购车人发放贷款的经营风险在于购车人的还款能力，如果保险公司愿意为购车人提供还款信用保证保险或承担保证责任，那银行是求之不得，经营风险防控迎刃而解。保险公司的经营风险在于为购车人不能按照约定还款时承担了保险赔付责任或还款保证责任之后，其依法取得的代位权或追偿权的实现风险。
保险公司代位权或追偿权的实现对象都最终指向了购车人。即使购车人名下有足够的财产也不一定能确保保险公司能实现代位权或追偿权，因为这些财产可能存在权属争议或者已经设定抵押等担保物权，保险公司并不能确保自己是第一顺位抵押权利人，对这些财产状况进行调查又需要花费额外的成本。对保险公司而言，最简便且最有效的风险防控手段就是在购车人投保保证保险的同时签订抵押协议，要求购车人将购买的汽车买回来之后立即抵押给保险公司并办理抵押登记，这就是实务中被保险公司所称的反担保。一旦购车人将汽车买回来之后按照抵押协议为保险公司办理抵押登记之后，保险公司就可以确保自己是该批车辆的第一顺位的抵押权利人，不管是否有其它的债权人向购车人追讨债权，都不会影响到保险公司代位权或追偿权的实现。因此，保险公司代位权或追偿权的实现风险最终转化为购车人是否实际将贷款全部用于购买约定的车辆并办理抵押登记。
（二）风险分配依据
学术界对风险的内涵还没有统一的定义，由于对风险的理解和认识程度与角度不同，不同的学者对风险概念有着不同的理解。笔者以为，风险是指在一定条件下和一定时期内，由于各种结果发生的不确定性而导致行为主体遭受损失发生的可能性以及损失发生的损害程度大小，风险以损失发生的损害成都大小与损失发生的概率两个指标进行衡量。在市场经济活动中，理性的市场经济主体都懂得采取积极措施防范自己的风险，将风险损失降到最低甚至化解风险，其他人没有义务也不可能为自己无偿承担风险防范责任。市场经济主体参与市场交易的过程就是一个风险防范与控制的过程。[15]
汽车消费信贷保证保险业务作为一种交易行为，参与交易的各方主体也同样面临着各自的风险防范与控制的问题。银行、销售商、保险公司三方或两两就交易进行协议的过程，实际上就是对各自的经营风险进行安排与分配的过程，从而形成各自享有的权利与承担的义务。每一方都可以通过协议把自己在交易中的经营风险通过一定对价转嫁于他人。[16]
在协议未对风险进行安排或者安排不明确的情况下，法律法规也没有规定的情况下，那就遵循市场风险分配规则，自己的风险自己防范，疏于防范或防范不到位就得自己承担风险发生而产生的不利后果。
（三）合作协议没有对贷款是否实际用于购车的监管责任或风险进行约定，保险公司应承担与此相应的风险责任
在汽车消费信贷保证保险业务中，购车人将贷款挪作他用的风险是保险公司的风险。合作协议对贷款用途的监管责任没有约定或约定不明的情况下，保险公司对购车人实际使用贷款情况疏于监管或者监管措施不力，购车人未将贷款用于约定的用途，由此产生的风险责任应由保险公司自己承担。商业银行只需依据其与购车人的《贷款协议》将贷款发放给购车人用于购车即可，至于购车人怎样使用贷款或是否实际用于购车不是银行的风险，银行的经营风险已经通过购车人向保险公司投保消费信贷保证保险而转嫁给了保险公司。
从权利与义务平衡的角度而言，最终关注贷款实际用途的也应该是保险公司，保险公司不可能在收受了保证保险业务费用和其他机动车辆险种的业务收费之后不承担任何风险责任，而将自己代位权或追偿权的实现风险转嫁于他人（协议明确约定的除外）。
从保险角度而言，[17] 在保险合同的权利配置上, 其与一般民事合同相异之处在于以被保险人利益保护为配置权利的基本准则。在保险合同中, 保险人所欲分散的风险, 所欲消化的损失实际上是被保险人的风险损失。被保险人是风险团体的成员, 他们借助保险合同将自身所负风险转移于擅长经营、管理风险的保险人来处理。保险人承担约定的风险, 在保险事故发生时, 对保险合同利益享有者即被保险人承担给付保险金的责任。[18] 只要约定的保险事故发生了，至于说保险事故是怎么发生的则与保险人承担保险责任没有法律上的因果关系。[19]学界及司法实务的通说认为保证保险是债务人的履约保证保险，保险标的是债务人的履约行为。[20]消费信贷保证保险的保险标的就是购车人的按期还款行为，在发生保险事故即购车人不能按期还款时保险人向被保险人——银行承担保险赔付责任也即保险金的支付责任。购车人获得贷款后的实际用途与保险标的是两个完全不同的法律关系，只要消费信贷保证保险合同项下的保险事故发生，保险公司就要承担保险责任。
在合作协议中没有约定银行对购车人的贷款进行监管的情况下，保险公司不能以银行没有按照《汽车消费贷款管理办法》与《贷款通则》的规定对购车人的贷款使用进行监管作为不承担责任的抗辩理由，因为《汽车消费贷款管理办法》与《贷款通则》都不是法律法规，作为规章只具有指导意义，并不具有法律约束力，其目的也是为了银行防范业务中的经营风险。
因此，只要银行根据合作协议的要求为购车人发放了约定用途的贷款，就履行了自己的义务，至于购车人如何实际使用贷款不是银行的监管义务。一旦购车人发生到期不还款的（保险）事故时，在银行按约定履行了程序性的要件之后，保险公司就应根据合作协议或保证保险单的约定向银行承担还款保证责任或保险金赔付责任。
四、结论
由于消费信贷保证保险业务涉及法律关系复杂，参与讨论的专家学者颇多，仁智各见。回到问题的原点，消费信贷保证保险业务的各交易主体都是为了防范风险与谋取利益，相互协商交易的过程就是风险防范与控制的过程。交易当事人因主观能力限制有可能对自己面临的风险认识不足，也有可能有认识但采取的防范措施不够细致，存在风险防范疏漏，不论何种原因，自己都要承担因自己风险防范控制不周而产生的不利后果。在法律法规没有规定、消费信贷保证保险相关协议没有约定谁承担购车人贷款使用监管责任的情况下，应依据诚实信用原则、公平公正原则、市场风险分配规则对此监管责任进行分配，从而确定各方的权利义务。购车人贷款之后挪作他用不用于买车，最终影响保险公司的代位权或追偿权的实现，是保险公司的风险。保险公司要承担因自己风险防范控制不周而产生的不利后果。因此，保险公司在开展汽车（消费）贷款保证保险业务或其他信贷保证保险业务过程中，要注意加强对贷款资金流向或使用的监管或者采取相应的风险控制处理措施，从而降低自己承担责任之后代位权或追偿权实现不能的风险。
参考文献：
1、江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版；
2、王利明、杨立新等著：《民法学》，法律出版社2005年9月版；
3、马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年10月版；
4、贾林青：《保险法》，中国人民大学出版社2004年版；
5、梁慧星：《保证保险合同纠纷案件的法律适用》，载2006年3月1日《人民法院报》；
6、徐卫东：《保证保险合同若干法律问题研究》，载《当代法学》,2006年第3期；
7、吴庆宝：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年1月第1版；
8、高宇：《保险合同权利结构与保险利益归附之主体》，载《当代法学》2006 年第4 期；
9、刘浚：《保证保险纠纷案件法律适用的若干问题》，中国法院网www.chinacourt.org
10、赵伟：《保证保险合同法律问题探析》, http://www.sanheshidai.com/Article_Show.asp?ArticleID=692
11、李记华：《关于汽车消费贷款及相关的保证保险合同纠纷案件法律适用问题研究》, http://www.3edu.net/lw/hetong/lw_62464.html;
12、国际商会《见索即付保函统一规则(URDG 458)》,中国民主法制出版社2004年5月第1版；
13、董再强：《企业全面风险管理》, http://blog.sina.com.cn/s/blog_4407b9fc01000b51.html。
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作者简介：董再强，法学硕士，主要研究方向民商法学、国际经济法学；朱涤非，法学硕士，高级律师，江苏省律师协会公司法业务委员会主任委员，南京、合肥仲裁委员会仲裁员。
[1] 本文不讨论借款合同与保证保险合同之间的关系、保证保险合作协议与保证保险单所附保险条款之间的关系以及诉讼管辖等问题，诸多的文献对这些问题已作了论述，参见梁慧星《保证保险合同纠纷案件的法律适用》、徐卫东《保证保险合同若干法律问题研究》、吴庆宝《商事裁判标准规范》、刘浚《保证保险纠纷案件法律适用的若干问题》、赵伟《保证保险合同法律问题探析》、李记华《关于汽车消费贷款及相关的保证保险合同纠纷案件法律适用问题研究》等，广东、山东和北京三地的高级人民法院对此问题与相关程序问题也做了相应的规定。
[2] 依据我国现行《保险法》的规定，只有财产保险的保险人在承担了保险责任后才取得代位权。1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]第16号）中指出："保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式"。目前国内绝大多数学者与实务工作者将保证保险归入财产保险，参见梁慧星《保证保险合同纠纷案件的法律适用》、徐卫东《保证保险合同若干法律问题研究》、吴庆宝《商事裁判标准规范》、刘浚《保证保险纠纷案件法律适用的若干问题》等文献。笔者认为，保证保险（包括消费信贷保证保险）就是我国《保险法》第九十二条第一款第（一）项规定的财产保险业务中信用保险之一种。
[3] 中国人民保险公司2001年2月13日印发的《机动车消费贷款保证保险条款》第六条第二款规定：贷款期间内投保人未将贷款所购机动车辆向本合同保险人连续投保机动车损失险，第三者责任险，盗抢险，自燃险，且被保险人未代投保人投保上述四个险种的保险公司免除责任。这一条款明显违背了我国《反不正当竞争法》第十二条 “经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件” 的规定，也有违 “具有独占地位的经营者不得限定他人购买指定的经营者的产品，以排挤其他经营者公平竞争” 关于公平竞争的规定。
[4] 实践操作模式有三种：1、保险公司、银行与销售商签订三方保证保险合作协议，在此框架下封闭运行；2、保险公司与银行之间签订保证保险合作协议，针对不特定的购车人、销售商；3、没有合作协议，银行与购车人之间签订贷款合同（约定收到保险公司的保证保险单之后发放贷款），购车人以贷款合同项下的债权人为被保险人向保险公司投保履约保证保险，签订保证保险合同，保险公司收取保险费之后签发以贷款银行为被保险人的保证保险单。第1种模式风险好控制，第3种模式法律关系比较容易处理，本文主要讨论第2种模式。
[5] 梁慧星：《保证保险合同纠纷案件的法律适用 》，2006年3月1日《人民法院报》
[6] 参见山东省高级人民法院2005年12月14日《关于印发审理机动车消费贷款保证保险案件适用法律若干问题意见的通知》第五条。
[7] （2006）浙民二终字第95号民事判决书：中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司与中国建设银行股份有限公司温州分行保证保险合同纠纷上诉案
[8] 最高人民法院（2002）民二终字第152号“神龙汽车有限公司、华泰财产保险股份有限公司与神龙汽车有限公司北京销售服务分公司保险合同纠纷案”民事判决书：合作协议因“无确定的保险合同主体和客体，故并未形成完整意义上的保险合同”而只是“当事人之间订立的一个意向性、总括性协议”。
[9] 北京市高级人民法院2005年7月18日《关于审理汽车消费贷款纠纷案件及汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中没有对保证保险协议的性质进行讨论，直接认定为保险，但欠周详。
[10] 参见粤高法发［2006］19号《关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见》
[11] 参见王利明、杨立新等著：《民法学》，法律出版社2005年9月版，第78页；马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年10月版，第127页。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条作了明确规定规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
[12] 国际商会《见索即付保函统一规则(URDG 458)》第二条第（a）款规定“就本规则而言，见索即付保函系指由银行、保险公司或者其他机构或个人以书面形式出具的担保书、保证书或其他付款承诺……”
[13] 中华人民共和国最高人民法院（1998）经终字第291号民事判决书：中保保险青岛分公司与中国银行山东省分行、青岛惠德工艺礼品有限公司追索信用证垫付款纠纷案：中保公司为中行山东分行与惠德公司之间的债权债务关系出具了《进口付汇履约保证保险单》，应当认定中保公司为保证人，与中行山东分行之间形成了保证关系。
[14] 存在利用汽车消费信贷保证保险业务的程序漏洞和银行、保险公司的监管漏洞向银行进行融资贷款的当事人。有部分实务工作者认为这是合同诈骗，应移送公安部门处理。本文不讨论刑事责任与民事责任的问题，但应由银行自己决定，在银行不认可不报案的情况下就不能将市场交易的风险当作刑事案件处理。
[15] 参见董再强：《企业全面风险管理》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4407b9fc01000b51.html
[16] 董再强：《企业全面风险管理》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4407b9fc01000b51.html
[17] 从保证角度而言，保险公司更需要承担还款责任了，但要考虑保险公司在一般保证时的先诉抗辩权问题。
[18] 高宇：《保险合同权利结构与保险利益归附之主体》，载《当代法学》2006 年第4 期
[19] 除非保险公司在保证保险单条款或合作协议中明确免除责任的范围与条件。
[20] 参见贾林青《保险法》，中国人民大学出版社2004年版，第345页；江朝国《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第94页。
编辑：夏磊