点击数：2689 时间：2009/07/23
作者：王功胜
一、 基本案情：
原告：张某
被告：盈胜超市南京有限公司
张某自1999年1月到盈胜超市南京有限公司（以下简称盈胜超市）从事收银员工作，每月实际领取工资800元；2005年起，担任店长，每月实际领取工资1500元；2006年11月起请休病假，2007年3月转休产假，产假结束后张某未到公司上班，2008年1月7日提出辞职，2008年3月盈胜超市向张某出具了解除劳动关系证明。2008年3月20日张某以盈胜公司未支付加班费为由向南京市鼓楼区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委以超过时效为由裁定不予受理，2008年3月26日张某向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。
张某诉称，自进入被告盈胜超市工作之日起，每日工作时间从7：30至22：00，每天工作14.5小时，上一天班休息一天，没有双修日。要求补发自1999年1月至2006年10月的加班费3万余元。另张某称自己的辞职是因为盈胜超市不支付加班费所导致，因此要求盈胜超市支付经济补偿金1万余元。案件审理过程中，张某追加诉讼请求，要求被告盈胜超市支付因拒不支付加班费的补偿金2500元。张某对于自己的诉请没有提供证据。
盈胜超市辨称，超市基于特殊的性质，采用上一天班休息一天的做法是合法的，张某所在门店的营业时间是每天的7：30——21：30，并且每天有3次轮流休息时间，每天合计休息3小时，每周的工作时间平均没有超过40个小时，因此不应当支付加班费。其次张某主张加班也没有提供任何证据材料。最后张某超过了法定时效，丧失胜诉权。盈胜超市为了支持自己的辩解主张，提供了公司门店的作息时间照片，证人，公司的规章制度、工资发放凭证以及考勤记录本。
经一审审理查明，张某瑜盈胜超市自1999年1月签订劳动合同，合同每年签订一次，每次合同期未一年，最近一次劳动合同期间自2006年1月31日起至2007年1月30日止，2006年11月6日起张某请病假，盈胜超市没有批准，但一直全额发放张某工资，2007年3月11日至2007年7月10日张某休产假，产假结束后张某未回盈胜超市上班，盈胜超市也未停发张某工资。
另盈胜超市提供的考勤记录中，张某仅有上班签到时间，没有下班的签离时间。庭审中张某认可盈胜超市其他员工每天轮休3小时，但否认自己休息的事实。
一审审理期间，在鼓楼区人民法院的主持下，张某与盈胜公司达成一致调解意见：盈胜公司一次性支付给张某人民币3500元，双方再无其他纠纷。
二、律师评析：
1、关于加班的举证责任：
关于加班问题的举证责任分担问题，在司法界一直存在争议，各地法院在审判中对于举证责任的分担也有差异。虽然多数法院依然倾向于加班问题应当由用人单位举证，但也有法院作出截然相反的判决，如广东省佛山市中级人民法院审理的《杜德林诉佛山三鹏丝绸染整有限公司劳动合同纠纷》上诉案中，原审认定“杜德林要求三鹏公司支付加班费的请求，由于杜德林对此未能提供相关的证据，无法确定杜德林是否有加班及具体的加班时间，因此，对杜德林的该项请求不予支持。”二审终审认定“关于加班费的问题，上诉人应对其加班的事实和具体的加班时间提供初步的相关证据……上诉人对其加班的具体时间说不清楚，无法确定，其加班费的计算没有事实依据，原审法院不支持其请求并无不当，上诉人上诉请求支付加班费的理由不成立，本院不予支持。”
笔者认为，根据证据规则第6规定，用人单位承担举证责任的情况为6种，即开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬以及计算劳动者工作年限。而在《中华人民共和国劳动合同法》第85条中劳动报酬与加班费是并列存在的，是不同的法律概念。因此加班费问题不应包含在举证责任倒置的六种情况中。鉴于劳动合同法作为法律，并且是新法，是特别法，其效力应当明显优于司法解释、地方法规，因此笔者倾向于关于加班费的举证责任，劳动者应当提供初步证据，司法部门不能直接将举证责任分配给用人单位承担。
2、用人单位欠付加班费，员工是否可以据此要求解除劳动合同，并要求经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
本条款中并没有规定不及时支付加班费劳动者可以解除劳动合同，在《中华人民共和国劳动合同法》第85条中更将劳动报酬与加班费作为不同的法律概念并列提出，况且即使用人单位没有依法支付加班费，劳动者也完全可以通过与单位交涉、沟通、提起仲裁等途径获得救济，即完全可以通过解除劳动合同以外的途径使自己的权益获得保障，并且根据加班自愿的原则，如果用人单位不依法支付加班费，劳动者也可以拒绝加班，因此笔者倾向于在用人单位未依法支付加班费时，员工依法不能据此依法行使解除权，提出辞职的也不能依法要求经济补偿金。
编辑：夏磊